Memorandum Benelux sul monitoraggio della concorrenza nell’economia digitale

Recentemente le Autorità Garanti della concorrenza belga, olandese e lussemburghese, hanno pubblicato un Memorandum congiunto in relazione alle sfide che le stesse devono affrontare in materia di concorrenza in un mondo digitale sempre più in divenire.

Il Memorandum prende in esame certamente non tutte le tematiche che di fatto le Autorità devono trattare al fine di gestire e monitorare la concorrenza nell’economia digitale, ma si focalizza su specifici argomenti come:

• il controllo delle concentrazioni tra imprese;
• la necessità di linee guida in un mercato digitale in continuo movimento;
• il dibattito su uno strumento ex ante che preveda accordi vincolanti senza l’accertamento di una violazione.

L’Authority for Consumers & Markets (ACM), la Belgian Competition Authority (BCA) e il Conseil de la concurrence hanno deciso di essere parte attiva nelle discussioni, studi e ricerche pubblicate negli ultimi mesi, affiancandosi ai membri della Rete europea della Concorrenza (European Competition Network, ECN).

Il proposito ultimo è garantire una coerente applicazione della normativa europea Antitrust e permettere uno sviluppo ulteriore della politica europea di concorrenza durante il mandato della nuova Commissione europea, che a breve dovrebbe avviare la sua attività.

Politica di concorrenza per l’era digitale: lo studio

L'oggetto di recenti analisi ha riguardato la valutazione di come la politica della concorrenza nell'era digitale, e quindi nell'economia digitale, debba evolversi, per poter proseguire nella promozione dell’innovazione a tutela dei consumatori e delle imprese.

Si propongono perciò suggerimenti in linea generale, tenendo da conto però, che trattandosi di servizi digitali, la modalità di definizione della concorrenza avviene soprattutto sulla base di un diritto della concorrenza applicabile caso per caso.

Lo studio si è focalizzato su tre caratteristiche chiave proprie dell’economia digitale:

• estremi rendimenti di scala. Il costo di produzione di servizi digitali di gran lunga inferiore piuttosto che proporzionale al numero dei clienti raggiunti;
• esternalità di rete. La convenienza di utilizzare una tecnologia o un servizio aumenta con il numero di utenti che la adotta;
• il ruolo dei dati. L'evoluzione della tecnologia ha concesso alle aziende di raccogliere, archiviare e utilizzare grandi quantità di dati.

Monitoraggio della concorrenza: il Memorandum

Il primo argomento trattato nel Memorandum inerisce le Fusioni in un ambiente digitale: si discute sulle politiche appropriate da adottare nel controllo delle concentrazioni, come riportato nei risultati degli studi condotti e nei relativi report e commenti.

A tal proposito, di fatto si propongono due questioni di fondo:

• innanzitutto, le soglie di competenza giurisdizionale, così come alcune delle acquisizioni potenzialmente dannose per la concorrenza, potrebbero non essere obbligate a passare al vaglio della Commissione europea o delle Autorità nazionali garanti della concorrenza. Questo perché, ad esempio, l’acquisizione di start-up avviene in un momento in cui di fatto esse non hanno ancora generato fatturato sufficiente da poter essere collocate nelle vigenti soglie di fatturato – come previsto dall’art.1, comma 2 e 3 del European Union Merger Regulation ("EUMR"). Infatti, molte start-up digitali nascono con lo scopo primario di realizzare un prodotto di successo al fine di attirare i consumatori, a discapito però spesso del profitto a breve termine. Pertanto, il potenziale competitivo di queste start-up potrebbe non riflettersi sul relativo fatturato. Fatto che va in contrasto ai requisiti di accesso alle soglie previsti dall’EUMR per cui «il potenziale significato competitivo per il mercato interno è approssimativamente correlato al fatturato sia dell’acquirente che del target";
• in secondo luogo, il dibattito si è focalizzato sulla valutazione del caso in cui una "piattaforma dominante e/o ecosistema che possa beneficiare di validi positivi effetti di rete e il relativo accesso dei dati - atto che può causare una significativa barriera di ingresso - acquisisce un obiettivo con un fatturato attuale basso, ma con una base di utenti in crescita e un elevato futuro potenziale di mercato".

Di fatto in un contesto di valutazione delle concentrazioni, in cui si prendano in esame le imprese ancora giovani, che si presentano nella loro fase iniziale di sviluppo, ove il loro «ciclo di vita e la loro evoluzione è ancora incerta», diventa ancora molto difficile verificare le possibili implicazioni concorrenziali e quindi se l’obiettivo che le stesse si sono prefissate raggiungerà una significativa forza competitiva sul mercato.

Sulla base delle valutazioni fatte, la discussione si è concentrata anche sulle opzioni strategiche progettate per far fronte ad una presunta applicazione delle regole di concorrenza nel settore digitale, tra le quali:

• in che modo le Autorità Garanti della concorrenza dovrebbero esaminare il potenziale competitivo delle start-up e se sia necessario fornire ulteriori indicazioni per consentire l’autovalutazione prima della notifica;
• in che modo stabilire una modifica delle soglie giurisdizionali, introducendo ad esempio una soglia aggiuntiva basata sul potere di mercato dell’acquirente e /o del valore della transazione;
• in che modo il potere di raccolta di informazioni delle Autorità Garanti della concorrenza potrebbe essere ampliato per la revisione delle acquisizioni di start-up da parte di piattaforme digitali.

Il secondo argomento trattato riguarda la necessità di un orientamento ex ante per il mercato digitale e per altri mercati in rapida evoluzione, come base per affrontare la sfida rispetto ad un reale impatto sul comportamento del mercato, nel periodo di tempo in cui vi sia una soddisfazione delle aspettative dei soggetti interessati.

Nel Memorandum perciò si forniscono suggerimenti in merito anche a questa esigenza, al fine di garantire una valutazione ex ante da parte delle Autorità Garanti della concorrenza finalizzata a verificare la fattibilità del relativo intervento e la conformità alla normativa Antitrust.

Il terzo argomento trattato riguarda l’introduzione di uno strumento ex ante che preveda accordi vincolanti senza l’accertamento di una violazione e si disponga a prevenire problemi di concorrenza.

Strumento ex ante a prevenzione di illeciti concorrenziali

Nell’attuale contesto digitale in cui vi sono effetti di rete, barriere all’ingresso per la raccolta dei dati, diventa essenziale una valutazione ex ante anziché ex post, in quanto quest’ultima può non essere in grado di stare al passo con il mercato digitale e gli altri mercati in continuo movimento.

Difatti, un’applicazione ex post comporterebbe un’importante rischio di valutazione della concorrenza sul mercato. A tal proposito l’ACM e il BCA, sostengono la proposta del Segretario di Stato olandese per gli Affari economici e la Politica climatica, «di introdurre un meccanismo di intervento ex ante per prevenire comportamenti anticoncorrenziali da parte delle società dominanti che fungono da custode del pertinente ecosistema online».

Lo strumento proposto permetterebbe alla Commissione europea e alle Autorità Garanti della concorrenza degli Stati membri di imporre misure correttive proporzionate alle società dominanti, con lo scopo di prevenire eventuali problemi di concorrenza.

E’ da intendersi però che le strategie e le dinamiche economiche impiegate dalle aziende per porsi sul mercato in posizione dominante, non crea necessariamente un abuso della concorrenza, per cui in detta posizione l’impresa può essere comunque sottoposta ad una forte crescita puntando sull’innovazione dei servizi a beneficio del consumatore e di altre imprese.

Il proposito però dell’impresa, di voler mantenere una posizione dominante sul mercato, comporta un rischio ad investire per proteggere la posizione, precludendo concorrenti effettivi e potenziali o aumentando deliberatamente i costi di conversione. Il fine di questo strumento ex ante è proprio quello di impedire un abuso di posizione dominante da parte dell’impresa.

A parere delle Autorità belga, olandese e lussemburghese, questo strumento dovrebbe essere disponibile sia a livello europeo che nazionale.

Le stesse inoltre condividono alcune considerazioni procedurali, ritenendo che «presunzioni confutabili sulla proporzionalità di alcuni rimedi siano appropriate per un'applicazione efficace ed efficiente, in particolare alla luce del carattere non punitivo dello strumento ex ante. Un efficace meccanismo punitivo dovrebbe essere messo in atto se le aziende non rispettano i rimedi imposti»

Dato che la definizione del mercato rispetto a dinamici rapporti commerciali, appare molto complessa, le linee guida aggiornate hanno lo scopo di chiarire aspetti importanti come ad esempio il ruolo dei dati, del consumatore e degli effetti di rete. Questo atteggiamento aiuterà quindi a valorizzare una strategia d’azione unitaria da parte della Commissione europea e delle Autorità Garanti della concorrenza degli Stati membri.

Inoltre, lo strumento ex ante, per la sua “natura non sanzionatoria”, potrebbe facilitare un dialogo costruttivo con la società dominante, in quanto in tale contesto non è di fatto accusata di alcun illecito, per cui, se si adeguerà a quanto rilevato dalla valutazione delle Autorità Garanti della concorrenza, non sarà soggetta ad alcuna sanzione e eventuale risarcimento danni.

Di fatto questo strumento ex ante differisce dai poteri della Commissione europea, come previsti dall’art.7 e art.8 del Regolamento 1/2003, in quanto non è richiesto di accertare se vi sia stata violazione, per cui tale strumento di per sè «andrebbe a colmare un vuoto».

Nonostante lo strumento ex ante sia contemplato per creare soluzioni mirate su specifici questioni di mercato rispetto ai singoli casi, è possibile estrapolare dal report sull’economia digitale e piattaforme online, problemi di concorrenza ricorrenti, per cui l’applicazione dello strumento ex ante è ritenuto essere un’importante componente aggiuntiva alla soluzione dei problemi in ambito concorrenziale.

In conclusione, dato che la digitalizzazione sta cambiando profondamente la modalità di accesso alle informazioni, l’economia di mercato e le imprese - apportando un valore aggiunto in molti aspetti rispetto a prodotti e servizi - diventa determinante valutare il suo impatto sul mercato, sui consumatori e sulle imprese, in linea ad una politica della concorrenza che sia in grado di affrontare adeguatamente tutte le sfide dell’economia digitale.