• Concorrenza - Aspetti generali - Energia e ambiente

29 gennaio 2019

Secondo il Consiglio di Stato è legittima l’aggregazione di più ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas

di Martina Bischetti

L'aggregazione di più ambiti territoriali minimi (ATEM) per lo svolgimento delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas è lecita e non pregiudica la concorrenza tra gli operatori.

Ad affermarlo è il Consiglio di Stato (CdS) che, con la sentenza n. 427/2019, ha definitivamente respinto il ricorso proposto da G.E.I. – Gestione Energetica Impianti S.p.A. (G.E.I.), gestore uscente dell'ATEM "Cremona 2", che aveva contestato l'aggregazione da parte della Provincia di Cremona dei due ATEM confinanti, "Cremona 2" e "Cremona 3", nell'ambito della procedura aperta per l'affidamento della concessione del servizio di distribuzione del gas nei suddetti ATEM. Secondo G.E.I., tale aggregazione avrebbe violato la disposizione di cui all'art. 46-bis della legge n. 222/2007, la quale ha innovato la regolamentazione del settore della distribuzione del gas naturale, passando da un sistema di affidamento del servizio mediante gara disposta dai singoli Comuni ad uno incentrato sulle c.d. gare d'ambito, aventi una dimensione sovra-comunale, e la cui individuazione rientra nella competenza del Ministero dello Sviluppo Economico (Mise).

Secondo la ricostruzione della ricorrente, l'attribuzione di tale competenza esclusiva al Mise nell'individuazione degli ambiti territoriali impedirebbe agli enti locali di "… definirne di diversi, neppure mediante accorpamento …". Tale ricostruzione non è stata tuttavia condivisa dal CdS, il quale ha precisato che, secondo la norma di legge invocata da G.E.I., è devoluta alla competenza ministeriale solamente l'individuazione degli ambiti territoriali "minimi", mentre la successiva aggregazione tra detti ambiti da parte degli enti locali non solo è consentita ma anche incentivata dalla stessa legge, che impone al Mise l'individuazione di  "… misure per l'incentivazione delle relative operazioni di aggregazione …".

Il CdS ha altresì negato la sussistenza di un possibile pregiudizio alla concorrenza derivante dall'aggregazione di più ATEM ai fini delle procedure di gara, che, secondo G.E.I., avrebbe avuto l'effetto di penalizzare le società di minori dimensioni rispetto a quelle più grandi, in considerazione del fatto che un maggior numero di Comuni oggetto di gara avrebbe comportato un maggior valore di rimborso degli impianti dovuto dal gestore entrante a quello uscente. Sotto tale profilo, il CdS ha ritenuto tale maggiore onerosità configurabile solo in astratto, in quanto "… tale potenziale esposizione finanziaria trova comunque un contemperamento nella previsione normativa - introdotta proprio all'evidente fine di garantire l'accesso alla gara a tutti gli operatori – della possibilità, per il gestore entrante, di vedersi riconoscere in tariffa l'eventuale differenza tra il VIR [valore di rimborso al gestore uscente] e il RAB [valore del capitale investito netto riconosciuto ai fini tariffari] per tutta la durata della concessione, così ammortizzando la spesa …". Inoltre, sempre con riferimento all'asserito pregiudizio concorrenziale lamentato da G.E.I., il CdS non solo ha negato la sussistenza di una lesione concreta ed effettiva in capo a G.E.I., ma ha altresì considerato le censure dedotte da quest'ultimo volte "… non […] tanto a perseguire una maggiore concorrenzialità del mercato, quanto piuttosto a conservare i vantaggi derivanti dalla posizione di gestore uscente nell'ambito Cremona 2 …".

Peraltro, con riferimento al presunto effetto distorsivo della concorrenza che G.E.I. aveva eccepito in considerazione della partecipazione indiretta del Comune di Cremona nel capitale dell'operatore concorrente LD Reti s.r.l. (già Linea Distribuzione s.r.l.), il CdS non solo ha negato rilievo a tali censure, non avendo G.E.I. chiarito come tale partecipazione indiretta avrebbe potuto incidere sulla legittimità dell'accorpamento degli ATEM oggetto di gara, ma ha altresì evidenziato come "… dovrebbe invece presumersi che un ampliamento dell'ambito determini, semmai, una diluzione dell'effetto di tale riferita circostanza, per quanto la detta partecipazione non sia significativa in termini di possibile influenza sul mercato …". 

Infine, anche le contestazioni di G.E.I. relative ad un asserito difetto di istruttoria che avrebbe viziato gli atti di gara sono state respinte dal CdS, in considerazione della decisione della Provincia di Cremona di sospendere il termine per le richieste di partecipazione alla gara in oggetto fino all'avvenuta integrazione di dati e informazioni essenziali ritenuti mancanti e all'ottenimento dei pareri obbligatori dell'ARERA. Sul punto il CdS, richiamando l'orientamento giurisprudenziale secondo cui possono costituire oggetto di immediata impugnazione soltanto le clausole di bandi di gara immediatamente escludenti o che comunque determinano oneri incomprensibili, sproporzionati o abnormi a carico dei partecipanti, ha ritenuto il bando di gara impugnato da G.E.I., proprio perché sospeso, una sorta di atto preparatorio ad una gara futura, e come tale non immediatamente contestabile.

Secondo il CdS, un interesse ad impugnare il bando di gara in capo agli operatori partecipanti potrebbe eventualmente sorgere "... se e quando verranno adottati e, quindi definitivamente resi pubblici, gli atti costituenti la lex specialis di gara …". 


Avv. Martina Bischetti

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com