La Corte Costituzionale stabilisce che l’AGCM non è dotata della terzietà super partes necessaria per poter rimettere una questione di costituzionalità come "giudice"

di Leonardo Stiz

La Corte Costituzionale (la Corte) si è pronunciata sull’inedita proposizione, da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), di una questione di legittimità costituzionale in via incidentale, in relazione alla quale l’AGCM stessa aveva ritenuto di svolgere un ruolo analogo a quello di un giudice. La Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso per mancanza di legittimazione attiva dell’AGCM, in capo alla quale non sarebbero ravvisabili i requisiti per poter sollevare questione di costituzionalità, ossia la qualità di giudice nel contesto di un giudizio.

Giova ripercorrere brevemente i tratti rilevanti della controversia. L’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale era stata proposta dall’AGCM nel contesto del procedimento istruttorio avviato contro il Consiglio Notarile di Milano (CNM), per un’asserita intesa messa in atto dallo stesso attraverso la richiesta ai notai del distretto di dati concorrenzialmente sensibili, a cui sarebbero seguite iniziative disciplinari nei confronti di coloro che risultavano eccessivamente "performanti". Tuttavia, a ridosso della fine della fase istruttoria e della formalizzazione delle contestazioni al CNM, era entrato in vigore il nuovo articolo 93-ter della legge Notarile, ai sensi del quale " …agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si applica l’art. 8, comma 2 della legge 287/1990 …". Quest’ultimo, come noto, prevede che le disposizioni in materia di, tra gli altri, divieto di intese tra concorrenti " … non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse generale […], per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati…". Secondo l’AGCM tale articolo sarebbe in contrasto con le norme del diritto UE (art. 101 e 106 TFUE) poichè suscettibile di " … sottrarre in via generale e astratta un intero segmento di attività dall’ambito di applicazione delle norme antitrust …" e, in quanto tale, dovrebbe essere disapplicato. Inoltre lo stesso presenterebbe profili di illegittimità costituzionale con riferimento al parametro interposto dell’art. 117 Cost, il quale impone il rispetto degli obblighi derivanti dai trattati comunitari e internazionali.

La sentenza della Corte si concentra sulle ragioni dell’asserita legittimazione dell’AGCM, pur nella sua natura di autorità amministrativa indipendente, a sollevare questione di legittimità in via incidentale. Come noto, tale questione può essere formulata esclusivamente da un "giudice" nell’ambito di un "giudizio". L’AGCM aveva ritenuto che tali requisiti dovessero intendersi in maniera estensiva e che, pertanto, la stessa debba essere considerata un "giudice" in base alla presenza di determinati requisiti sostanziali, quali, tra gli altri, lo svolgimento di " … funzioni analoghe a quelle giurisdizionali …" nell’enforcement del diritto antitrust, come confermato dall’applicazione nei relativi procedimenti dei principi del contraddittorio e della parità delle armi, nonchè dall’adeguata separazione tra gli uffici inquirenti e il Collegio giudicante.

La Corte Costituzionale, nel disconoscere validità alle argomentzioni dell’AGCM, ha dapprima rappresentato come le nozioni di "giudice" e di "giudizio" vengano effettivamente adoperate in maniera estensiva ed elastica, in particolare nei casi in cui il rimettente si collochi, istituzionalmente, nella "zona grigia" tra amministrazione e giurisdizione, con l’obiettivo di dare il più ampio accesso possibile alla giustizia costituzionale e di ammettere al sindacato della Corte leggi che, altrimenti, difficilmente verrebbero sottoposte ad essa. In base all’applicazione di tali principi, pertanto, si è ammesso che per aversi "giudice a quo" è sufficiente che sussista l’esercizio di funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge da parte di soggetti posti in posizione super partes, anche se estranei dall’ambito degli organi giurisdizionali.

Tuttavia, ad avviso della Corte, tale requisito della terzietà manca in capo all’AGCM. A conclusione dell’analisi svolta, con approccio a dire il vero preminentemente formalistico (e che non raggiunge quelle che sarebbero, ad avviso di chi scrive, le vere ragioni per negare tale qualifica all’AGCM), la Corte ha affermato che l’AGCM " … è portatrice di un interesse specifico, che è quello della tutela della concorrenza e del mercato, quindi non è in posizione di indifferenza e neutralità rispetto agli interessi e alle posizioni soggettive che vengono in rilievo nello svolgimento della sua attività istituzionale …". A sostegno di ciò, la Corte ha svolto una serie di considerazioni: in primis, ha sottolineato che l’AGCM è parte resistente nel processo amministrativo avente ad oggetto l’impugnazione dei suoi stessi provvedimenti, nonché possibile ricorrente, avanti il giudice amministrativo, contro atti di qualsiasi amministrazione che violino le norme a tutela della concorrenza. Inoltre, la Corte ha rilevato che in questi casi, la legittimazione a stare in giudizio spetta all’AGCM in sé, e non ai suoi uffici inquirenti, e pertanto non potrebbe ravvisarsi la separazione netta tra tali uffici e il Collegio giudicante, attesa, peraltro, l’esistenza di un nesso funzionale tra la figura del Segretario e quella del Presidente, cui il primo risponde anche dell’adamento degli uffici medesimi. Pertanto, non si potrebbe ravvisare l’estraneità alla situazione sostanziale tipica degli organi giurisdizionali, poiché la posizione del "giudice" esclude qualsiasi interesse nella causa, anche indiretto. L’assenza di terzietà emerge, secondo la Corte, anche dai poteri pararegolatori e consultivi attribuiti all’AGCM, specialmente nella possibilità di inviare segnalazioni agli organi legislativi ed esecutivi, nonché dalla natura del contraddittorio che si instaura nel procedimenti antitrust, dove il privato si confronta con un soggetto che, " … nell’irrogazione della sanzione, in quanto titolare di un ben definito interesse pubblico, non è in posizione di parità …".

Da ultimo, la Corte ha considerato che la necessità di evitare una "zona franca" esclusa dal controllo di costituzionalità non è ravvisabile in questi casi, poiché esiste una sede giurisdizionale (il processo amministrativo) agevolmente accessibile in cui può essere promossa la questione. E’ infatti rispondente alla stessa struttura del giudizio incidentale il fatto che la sottoposizione sia rimessa alla eventuale (e discrezionale) iniziativa del privato segnalante (che potrà impugnare l’archiviazione dell’istruttoria da parte dell’AGCM, come nel caso da cui ha avuto origine la vicenda in oggetto) e del giudice dell’impugnativa, di fronte al quale viene recuperata la "lacuna" che, secondo l’AGCM, si creerebbe se fosse negata a quest’ultima la possibilità di sollevare questione di costituzionalità.

E’ utile sottolineare, in conclusione, che l’analisi della Corte non si è occupata di studiare quale sia il rapporto concreto tra uffici inquirenti e Collegio nelle specifiche fasi e dinamiche di un procedimento antitrust, ponendosi piuttosto su un livello formale riguardante, più in generale, la natura dei poteri attribuiti all’AGCM. La pronuncia, in ogni caso, ha chiarito in modo piuttosto granitico che l’AGCM, così come le altre autorità indipendenti che svolgono simili funzioni, non è legittimata a sollevare questioni di legittimità costituzionale poiché non sarebbe sufficientemente estranea, nei procedimenti di fronte ad essa, agli interessi in gioco.
 

Dott. Leonardo Stiz

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com