Accolto il ricorso contro la sentenza del TAR che aveva annullato il provvedimento dell'AGCM adottato a conclusione del procedimento I771 - Servizi di post-produzione di programmi televisivi RAI, nei confronti inter alia di Futura S.r.l.

di Luca Feltrin

Lo scorso 13 febbraio, il Consiglio di Stato (CdS) ha accolto il ricorso presentato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o l'Autorità) contro la sentenza del TAR Lazio (TAR) che aveva annullato la decisione adottata dall'AGCM in data 27 maggio 2015 e con la quale era stata sanzionata la società Futura S.r.l. (Futura) e altre ventuno imprese attive nel settore dei servizi di post-produzione di programmi televisivi (insieme, le Parti) per un totale di quasi € 800.000.

Al fine di meglio comprendere le ragioni fattuali e di diritto poste alla base del ricorso dell'Autorità e della conseguente pronuncia del CdS, appare opportuna una breve introduzione sulla condotta oggetto del contendere. Con il summenzionato provvedimento, infatti, l'AGCM ha stabilito che le Parti coinvolte avrebbero posto in essere un'intesa unica e continuata al fine di coordinare le proprie politiche di offerta in relazione a determinate procedure selettive indette da Radio Televisione Italiana S.p.A. (RAI) nel 2013 e concernenti la fornitura di servizi di post-produzione di programmi televisivi per le stagioni 2013 e 2014. In particolare, tale condotta concertata avrebbe trovato attuazione - oltre che attraverso intense attività di scambio di informazioni tra i diversi concorrenti - anche, e soprattutto, per il tramite dell'associazione di categoria New Italia Broadcasting Association (NIBA), costituita nel 2011 da alcune imprese attive nei sopramenzionati servizi anche al fine di coordinare la partecipazione e l'aggiudicazione delle procedure indette dalla RAI.

In particolare, l'intesa in oggetto avrebbe visto il suo primo stadio di realizzazione nell'attività di condivisione di dettagliate informazioni sensibili favorita dalla summenzionata associazione, nonché nella divulgazione - sempre da parte della stessa - di indicazioni relative ai prezzi minimi che le imprese membri avrebbero dovuto adottare nel formulare le relative offerte alla RAI. Con particolare attenzione alla condotta contestata a Futura, infine, l'AGCM ha imputato a quest'ultima esclusivamente di aver partecipato alla pratica coordinativa illecita interna al NIBA e non anche di aver preso parte alla concertazione circa le summenzionate procedure selettive indette dalla RAI nel 2013.

Il CdS ha accolto interamente il ricorso presentato dall'Autorità, rigettando in toto le conclusioni a cui era precedentemente giunto il TAR, il quale aveva annullato il provvedimento sopradescritto nella parte relativa alle imputazioni a carico di Futura. L'AGCM, in particolare, ha eccepito il difetto di motivazione della suddetta sentenza, in quanto il TAR avrebbe valutato in maniera distorta ed inesatta l'insieme degli elementi probatori raccolti e posti da quest'ultima a base del proprio provvedimento sanzionatorio. Inoltre, l'Autorità ha anche lamentato il fatto che il TAR, nel suo processo decisionale, sarebbe incorso in un vizio di ultra petizione, in quanto non si è limitato a prendere in esame l'oggetto del ricorso presentato da Futura - ossia che l'attività da questa svolta all'interno del NIBA fosse lecita - ma ha basato la propria decisone sulla mancata partecipazione di quest'ultima alla concertazione sulle summenzionate procedure selettive.

Con riferimento all'asserito difetto di motivazione della sentenza oggetto del ricorrere, il CdS ritiene fondata la posizione espressa dall'AGCM e, conseguentemente, critica la valutazione di inadeguatezza delle risultanze istruttorie effettuata dal TAR. Il CdS, infatti, ritiene che il materiale probatorio raccolto dall'Autorità provi chiaramente e sufficientemente non solo che le associate abbiano tra loro condiviso i prezzi e gli sconti offerti alla RAI (al fine di coordinare il proprio comportamento), ma anche la sussistenza di una capillare attività illecita di monitoraggio dei dati relativi alle gare per l'affidamento dei suddetti servizi posta in essere all'interno della cornice associativa del NIBA e della conseguente opera di distribuzione degli stessi presso i propri consociati.

I dati oggetto di comunicazione sono stati riconosciuti come idonei ad incidere sulla necessaria libertà imprenditoriale di ciascun soggetto coinvolto, minando così il libero gioco della concorrenza nel mercato in questione. Il CdS, in relazione a questo punto in particolare, risponde alla critica avanzata da Futura, secondo cui tali dati avevano natura storica e, soprattutto erano comunque conoscibili altrimenti dalle parti coinvolte, stabilendo quanto segue. In primis, il CdS - richiamando una consolidata giurisprudenza europea e nazionale - sancisce che la natura storica di un dato non è, di per sé, idonea a far venir meno la sussistenza di una condotta anticoncorrenziale, in quanto anche tali informazioni possono rivestire natura strategica e, di conseguenza, influenzare la libera determinazione dei prezzi da parte di una attore economico. Successivamente, il CdS stabilisce che i dati oggetto di scambio sarebbero stati conoscibili alle parti coinvolte solo in seguito all'utilizzo di ingenti risorse da parte di quest'ultime.

Con riferimento, invece, all'asserito vizio di ultra petizione, il CdS ritiene non condivisibile l'approccio adottato dal TAR. Infatti, quest'ultimo ha anche considerato dirimente la mancata partecipazione di Futura alle gare indette dalla RAI, estendendo così la propria analisi - come detto - oltre l'oggetto espresso nel primo motivo di ricorso presentato da Futura.

A tal proposito, il CdS ricorda che l'Autorità stessa, nel proprio provvedimento, ha escluso la partecipazione di quest'ultima all'intesa relativa alle suddette gare. Nonostante ciò, Futura risulta tra le Parti sanzionate in quanto è stato riconosciuto il suo ruolo di soggetto attivo all'interno dell'associazione, la cui attività è risultata - come sopra descritto - illecita. A tal proposito, il CdS ritiene che l'Autorità abbia sufficientemente provato l'attivo contributo offerto da Futura alla pratica concertativa, sostanziatosi nella partecipazione, da parte di quest'ultima, alla trasmissione dei dati sensibili all'interno di NIBA; nell'aver rivestito cariche apicali in quest'ultima; e nell'aver partecipato a determinati incontri direttivi di rilevante importanza in relazione alla pratica concertativa in esame.

In ragione di quanto sopra, quindi, il CdS ha annullato la sentenza del TAR impugnata e ha riconfermato le risultanze contenute nel provvedimento sanzionatorio emanato dall'AGCM.

Dott. Luca Feltrin

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

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