Secondo la Corte di Giustizia dell’Unione europea il servizio di posta elettronica Gmail non costituisce un servizio di comunicazione elettronica ai sensi della Direttiva CE 21/2002

di Luca Feltrin

Con la sentenza emanata lo scorso 13 giugno, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CdG) si è espressa in risposta ad una domanda di pronuncia pregiudiziale avanzata dal Tribunale Amministrativo Superiore del Land Renania settentrionale-Vestfalia (il Tribunale) concernente la corretta interpretazione del disposto dell’articolo 2 della Direttiva CE n. 21 del 7 marzo 2002 (Direttiva 21/2002), la quale istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica.

La questione pregiudiziale è scaturita nell’ambito di una controversia tra la società Google LLC (Google) e la Repubblica federale di Germania. L’oggetto del contendere è rappresentato da una decisione del 2 luglio 2012 dell’Agenzia federale tedesca di regolamentazione delle reti per l’elettricità, il gas, le telecomunicazioni, la posta e le ferrovie (BNetzA o l’Autorità), la quale ha identificato il servizio di posta elettronica offerto da Google (Gmail) come un servizio di telecomunicazioni (ossia un "servizio a pagamento consistente esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnale su reti di comunicazioni elettroniche") e ha, di conseguenza, imposto a Google stessa di uniformarsi all’obbligo di notifica – pena l’imposizione di una sanzione pecuniaria – stabilito dall’articolo 6 della legge tedesca sulle telecomunicazioni.

Per meglio comprendere le ragioni che hanno indotto il Tribunale a richiedere l’intervento interpretativo della CdG, occorre riportare brevemente alcuni dati tecnici del servizio offerto nonché gli aspetti salienti dell’iter che ha interessato la controversia in questione.

Per quanto concerne l’ambito tecnico, Gmail fornisce ai propri utenti un servizio c.d. "over-the-top" – il quale non necessita di intermediazione da parte di un operatore terzo di comunicazioni ‘tradizionale’ – e quindi la possibilità di inviare o ricevere messaggi di posta su internet. Nella fase di invio, il contenuto di siffatti messaggi non viene ‘editato’ bensì ‘frazionato’ in distinti pacchetti di dati di dimensioni ridotte, i quali vengono quindi trasmessi – dai cc.dd. Internet Access Provider (IAP) tramite determinati protocolli di trasmissione – al destinatario voluto.

In relazione alle tappe in cui si articola la controversia in esame, nel gennaio del 2015, Google ha presentato ricorso avverso la summenzionata decisione della BNetzA dinnanzi al Tribunale Amministrativo di Colonia. Il giudice adito ha accolto in toto il ragionamento precedentemente espresso dall’Autorità, precisando che il mero fatto che i dati in questione siano effettivamente trasmessi da IAP terzi è irrilevante ai fini della classificazione di Gmail tra i servizi di telecomunicazione, in quanto tale attività di trasmissione sarebbe imputabile a Google poiché quest’ultima si approprierebbe de facto di tale prestazione per i propri fini. Google ha quindi presentato appello. Come detto in precedenza, il giudice di secondo grado ha sospeso il giudizio per richiedere alla CdG se, in linea con un’interpretazione corretta dell’articolo 2, lettera c, della Direttiva 21/2002, un servizio di posta elettronica come Gmail possa costituire un servizio di comunicazione.

Interrogata sul punto, la CdG – dopo aver ricordato al Tribunale a quo che il quadro normativo adottato dall’UE pone su due piani distinti le attività volte alla creazione di contenuti (implicanti, quindi, un controllo editoriale) e quelle il cui fine è la mera trasmissione dei predetti contenuti – ha affermato che, nonostante sia pacificamente riconosciuto che un provider di un servizio di posta elettronica realizza effettivamente un trasferimento di segnali, non può comunque ritenersi, ai sensi del nominato articolo 2, che Google fornisca – tramite il suo servizio di posta elettronica – un ‘servizio di comunicazioni’. Il servizio di posta di Google, infatti, non consisterebbe "interamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di comunicazione elettronica", poiché sarebbero i vari IAP e i gestori di rete a garantire la trasmissione dei segnali necessari a garantire il funzionamento di Gmail.

La CdG ha affermato, quindi, che il fatto che il fornitore di un determinato servizio di posta su internet sia coinvolto attivamente nelle operazioni di invio e ricezione dei messaggi (tramite il c.d. ‘instradamento’ dei summenzionati pacchetti di dati) non è sufficiente a dimostrare che tale servizio possa essere riconducibile alla fattispecie di servizi delineata dall’articolo 2, lettera c, della Direttiva 21/2002.

La sentenza oggetto del presente commento, definendo quando un servizio di posta elettronica possa essere ricompreso nell’alveo dei servizi di comunicazione, appare quindi d’interesse, anche alla luce dei probabili effetti che essa potrà determinare in tema di regolamentazione, sia a livello di applicazione del quadro normativo vigente, sia eventualmente in una prospettiva de iure condendo ovvero di chiarimenti sul tema mediante strumenti di soft law.

Dott. Luca Feltrin

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com