Commissione europea e risarcimento del danno antitrust - Pubblicate le Linee guida per il calcolo del sovrapprezzo determinato da una condotta illecita e trasferito in capo ad un acquirente indiretto

di Luca Feltrin

Lo scorso 1 luglio, la Commissione europea (la Commissione) ha pubblicato le Linee guida – ad espresso beneficio dei giudici nazionali degli Stati membri dell’Unione europea (UE) – concernenti le modalità di stima della parte di sovrapprezzo (determinato dall’adozione di una condotta contraria al diritto della concorrenza) trasferita sull’acquirente indiretto (le Linee guida).

Tramite l’emanazione delle Linee Guida, la Commissione ha aggiunto un ulteriore prezioso tassello al mosaico – normativo ed informativo – faticosamente costruito negli ultimi anni e volto a fornire una disciplina completa di stimolo delle azioni di risarcimento danni a seguito di violazioni antitrust (il c.d. ‘Pacchetto danni’). Questo sistema di norme e c.d. soft law – che vede come proprio elemento centrale la Direttiva n. 104 del 26 novembre 2014 (la Direttiva 104), nella quale anche le summenzionate Linee guida trovano la propria ‘base giuridica’ – è già stato precedentemente arricchito dalla pubblicazione sia di comunicazioni di ‘chiarimento’ da parte della Commissione stessa (si veda, la Comunicazione relativa alla quantificazione del danno nelle azioni di risarcimento), che di relazioni ed approfondimenti prodotti anche con il contributo di studi legali, Thinktank ed altri specialisti antitrust.

Prima di concentrarsi sull’analisi delle Linee guida, occorre meglio identificare il concetto cardine oggetto delle medesime, ossia il ‘trasferimento del sovrapprezzo’ (o ‘passing on’). Si ha una situazione di tal genere ogniqualvolta un acquirente diretto trasferisca il c.d. ‘sovrapprezzo’ (ossia la maggiorazione del prezzo del prodotto/servizio interessato e originato dall’adozione di una condotta anticoncorrenziale precedentemente corrisposto all’autore della violazione antitrust) in capo ad un ulteriore acquirente indiretto, traslando quindi su quest’ultimo gli effetti negativi della condotta in esame.

Concentrandosi sulle Linee guida qui in oggetto, si sottolinea come la ratio sottesa alla loro emanazione risieda principalmente nella volontà espressa della Commissione di fornire agli organi giurisdizionali nazionali, nonché alle parti interessate in un procedimento per danni, “orientamenti pratici sulle modalità di stima del trasferimento del sovrapprezzo”. Così facendo, quindi, la Commissione intende suggerire quali siano i principi economici, le diverse metodologie, le fonti probatorie (le quali possono ricomprendere anche le dichiarazioni delle parti interessate, nonché perizie di esperti economisti) su cui il giudice nazionale adito dovrebbe basare la propria analisi, al fine di emanare una decisione realmente ponderata e giustificata in tema di risarcimento. Ciò, naturalmente, si basa sul principio ormai consolidato secondo cui a ‘tutti’ (quindi, acquirenti diretti e indiretti) è riconosciuto il diritto di richiedere il risarcimento (ricomprendente sia il damnum emergens che il lucrum cessans) di un danno derivante da una condotta anticoncorrenziale. Come riconosciuto dalle Linee guida (e peraltro in linea anche con il nostro sistema civilistico di responsabilità civile), il soggetto richiedente, infatti, dev’essere posto nella situazione in cui si sarebbe trovato se la violazione contestata non avesse avuto luogo (‘principio compensativo’). A tal scopo, il giudice dovrà basarsi sul confronto della situazione sottoposta alla sua attenzione con uno ‘scenario controfattuale’, ossia una situazione puramente ipotetica in cui non ha avuto luogo alcuna violazione.

Come meglio specificato nelle Linee guida, i giudici aditi devono, inoltre, prestare particolare attenzione ad alcuni tra i principi fondanti il funzionamento dell’UE, ossia il principio di equivalenza (necessità di assicurare che le norme nazionali che disciplinano il risarcimento del danno per violazione degli articoli 101 e 102 TFUE non siano meno favorevoli di quelle volte a disciplinare azioni simili) e quello di efficacia (i giudici interessati devono applicare la normativa nazionale in modo da non rendere particolarmente difficile o impossibile il richiedere un risarcimento per una violazione della normativa europea). A risultato di ciò, i giudici nazionali devono definire “un’approssimazione plausibile” dell’importo o della parte del sovrapprezzo oggetto di trasferimento, al fine quindi – in ultimo – di quantificare il danno che dovrà essere imputato all’autore della violazione.

Coerentemente con le caratteristiche del c.d. passing-on, le Linee guida possono risultare utili sia in situazioni in cui siano adottate a difesa della posizione dell’autore di una violazione concorrenziale nei confronti di una domanda di risarcimento (assurgendo così a ruolo di “scudo”), sia quando, invece, debbano avvalorare quantitativamente la pretesa risarcitoria di un acquirente indiretto precedentemente leso dall’applicazione di un sovrapprezzo (rivestendo, così, la funzione di “spada”). Naturalmente, l’onus probandi relativo al diverso ‘utilizzo’ del trasferimento risulta sensibilmente diverso. Nel primo caso, infatti, l’onere ricadrà in capo al convenuto, il quale dovrà quindi dimostrare che il richiedente attore ha traslato il sovrapprezzo in questione, de facto rifacendosi dello stesso sui propri clienti. Nel secondo caso, invece, sarà onere dell’acquirente indiretto il dover provare l’esistenza del suddetto trasferimento a suo danno. Esclusivamente in relazione a tale ultimo punto – le presenti Linee Guida richiamano la ‘presunzione relativa’ prevista espressamente dalla Direttiva 104, secondo cui si ritiene provato il trasferimento del sovraprezzo nel caso in cui sia stato dimostrato: (a) che il convenuto ha commesso una violazione della normativa antitrust UE (un elemento peraltro di frequentemente soddisfatto da un previo accertamento di un’autorità antitrust); (b) che tale violazione ha determinato l’applicazione di un sovrapprezzo (elemento a sua volta presunto nel caso delle infrazioni più gravi, i.e. cartelli); e (c) che vi è stato acquisto di un bene (o servizio) oggetto della stessa violazione o ad essa strettamente collegata. La vera ‘attività’ richiesta all’acquirente indiretto, quindi, concerne la prova del nesso di causalità tra la sua situazione specifica e la violazione antitrust in questione, poiché i primi due punti sopra richiamati trovano già riscontro nella decisione della Commissione su cui l’azione tipicamente si basa.

Nonostante le Linee guida non abbiano carattere vincolante, è probabile che queste si guadagneranno un ruolo di sicura importanza in tutti i procedimenti nazionali per risarcimento danni derivanti da violazioni antitrust di livello comunitario. Come sperimentato in situazioni similari, infatti, i giudici, con grande probabilità, tenderanno a riconoscere un deciso ruolo ‘chiarificatore’ alla Linee guida e, quindi, ad attribuire a quest’ultime quel valore ‘quasi vincolante’ che de facto non è stato loro riconosciuto ab origine dal legislatore europeo.

Dott. Luca Feltrin

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com