Concentrazioni e Gun-jumping - Secondo l’AG è un errore applicare ad una impresa due sanzioni distinte per omessa notifica e violazione della regola di c.d. stand-still

di Alessandro Di Giò

L’Avvocato Generale (AG) Tanchev presso la Corte di Giustizia dell’Unione europea (Corte) ha presentato le proprie conclusioni nell’ambito dell’appello proposto dalla società Marine Harvest (MH o la Società) avverso la sentenza con cui il Tribunale dell’Unione europea (Tribunale) ha per il momento confermato la decisione del 2014 con cui la Commissione europea aveva sanzionato la stessa Società per “gun jumping”.

In particolare, la Commissione aveva irrogato a MH due sanzioni, ciascuna € 10 milioni, per aver violato rispettivamente (i) l’obbligo di comunicazione preventiva di una concentrazione alla Commissione (art. 4, comma 1, del Regolamento UE sul controllo delle concentrazioni n. 139/2014 (EUMR)) e (ii) il divieto di non dare attuazione ad una concentrazione prima della clearance della Commissione (obbligo di c.d. stand-still). L’AG ha ora indicato che applicare entrambe le sanzioni è stato un errore da parte della Commissione, raccomandando alla Corte l’annullamento dell’ammenda irrogata ai sensi dell’art. 7(1) EUMR.

La vicenda trae origine dall’acquisizione da parte di MH di Morpool, posta in essere mediante (i) l’acquisto di una partecipazione del 48,5%, perfezionata prima di essere notificata alla Commissione europea, e (ii) la successiva offerta pubblica di acquisto delle restanti azioni di Morpol, che le ha consentito di aumentare la sua partecipazione nel capitale di Morpol dal 48,5% all’87,1%, quest’ultima notificata alla Commissione e da essa approvata. La Commissione aveva tuttavia successivamente accertato che già il primo acquisto aveva conferito a MA il controllo su Marpol, senza però essere stata notificata e, quindi, autorizzata, irrogando due distinti sanzioni – come sopra già ricordato – le quali sono poi sono state confermate da Tribunale.

MH ha quindi proposto appello alla Corte, basando la propria azione su una serie di motivi, fra cui:

(i) una ricostruzione – respinta dall’AG – secondo cui il primo acquisto e la successiva offerta pubblica fossero in realtà una unica concentrazione, quindi notificata nel rispetto dell’EUMR;

(ii) una interpretazione, a dire il vero originale, dell’art. 7, comma 2, EUMR, la cui deroga all’obbligo di c.d. stand-still in caso di operazioni sui mercati dei valori mobiliari avrebbe dovuto applicarsi anche alla prima acquisizione sopra citata – una tesi anch’essa respinta dall’AG;

(iii) l’asserita violazione del principio del ne bis in idem, non ravvisabile tuttavia secondo l’AG in quanto l’assenza di una precedente e separata decisione sanzionatoria (e non contenuta nella stessa decisione) impedisce di ritenere sussistente l’elemento del “bis” in tale fattispecie;

(iv) l’errata applicazione delle regole sul “conflitto apparente” o concorso fra norme, che andrebbe risolto in base ai principi generali del diritto (come consolidati nelle esperienze giuridiche nazionali) secondo il principio di specialità ovvero di sussidiarietà o “consunzione”. Condividendo questo motivo di impugnazione l’AG ritiene che avrebbe dovuto trovare applicazione solo la sanzione per omessa notifica, posto che questa è appunto più specifica rispetto a quella sullo stand-still. Ciò, in quanto la prima violazione comporta automaticamente anche la seconda: infatti, solo al momento della attuazione della concentrazione può dirsi che la comunicazione alla Commissione, ancora possibile fino a quel punto, è stata omessa. L’AG ha quindi ritenuto fondata la richiesta di annullare la sanzione irrogata per la violazione dell’art. 7(1) EUMR.

L’intervento in esame dell’AG è di particolare interesse sia sul piano teorico (data l’applicazione di principi generali in un ambito assai specifico della normativa antitrust), sia su quello pratico (dato il potenziale impatto anche su altre vicende simili: cfr. le recentissima decisione della Commissione contro Canon per gun-jumping, pure in quel caso irrogando due sanzioni distinte), anche se a quest’ultimo riguardo, in un’ottica di medio-lungo periodo, la rilevanza delle conclusioni sopra riassunte resta in un certo senso vanificata da un contesto normativo in cui – al contrario che per le violazioni degli artt. 101 e 102 TFUE – per la quantificazione in concreto dell’ammontare delle sanzioni non esiste alcun parametro analitico specifico. Resta in ogni caso da vedere se la ragionevole posizione dell’AG sarà accolta o meno dalla Corte.
 

Avv. Alessandro Di Giò

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com