Abuso di posizione dominante e servizi di editoria - Annullato dal TAR del Lazio il provvedimento dell’AGCM che accertava un abuso di SIE sul mercato della stampa quotidiana locale nella Provincia di Trento

di Roberta Laghi

Con la sentenza del 16 gennaio 2020 il TAR del Lazio (TAR) ha accolto il ricorso presentato dalla società S.I.E. - Società Iniziative Editoriali S.p.A. (SIE o Ricorrente), attiva nel mercato dell’editoria quotidiana ed editrice de “L’Adige”, principale quotidiano della provincia autonoma di Trento (PAT), avverso il provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva accertato un abuso di posizione dominante posta in essere dalla stessa SIE (il Provvedimento).

In particolare, il Provvedimento, dopo aver accertato la sussistenza di una posizione dominante detenuta dalla Ricorrente sul mercato della stampa locale quotidiana nella PAT (mercato a monte), considerava abusiva la condotta posta in essere dalla stessa sul mercato a valle dei servizi di rassegna stampa quotidiana, sempre nella PAT. Tale condotta abusiva si era concretizzata, stando al Provvedimento, nel rifiuto da parte della Ricorrente di concedere la licenza sui contenuti editoriali della propria testata alle imprese che fornivano rassegne stampa nella PAT. Su queste basi l’AGCM aveva ordinato a SIE di astenersi in futuro da comportamenti analoghi e le aveva imposto l’obbligo di rilasciare - a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie (c.d. “FRAND”) - le necessarie licenze affinché gli operatori del mercato a valle che ne avessero fatto richiesta, potessero inserire nelle rassegne stampa i contenuti editoriali de “L’Adige”. Era stata irrogata, inoltre, una sanzione anche se di natura simbolica.

È interessante notare come, prima di concludere il procedimento con il Provvedimento, l’AGCM avesse precedentemente adottato un provvedimento cautelare con il quale aveva imposto a SIE di concedere “…senza indugio licenze volte a conferire il diritto di inserire nelle rassegne stampa degli operatori che ne facciano richiesta i contenuti della testata “L’Adige”…” a condizioni FRAND. Peraltro, dopo l’adozione di tale provvedimento cautelare, stante il mancato raggiungimento di un accordo tra SIE e la società segnalante (Euregio) in merito alle condizioni a cui dovevano essere concesse le licenze relative ai contenuti editoriali, l’AGCM aveva adottato un ulteriore provvedimento cautelare con il quale individuava nelle condizioni c.d. “Promopress” (relative a un’iniziativa per la gestione dei diritti d’autore che coinvolge i principali editori italiani e alcune società che forniscono rassegne stampa) un adeguato equilibrio contrattuale fra le opposte esigenze degli operatori coinvolti.

La Ricorrente ha impugnato il Provvedimento contestando la definizione del mercato, la sussistenza della posizione dominante in capo a SIE e l’abusività della condotta a questa ascritta, in particolare lamentando il carattere lacunoso dell’istruttoria, nonché l’esercizio di un potere regolatorio da parte dell’AGCM, della quale essa sarebbe priva, con riferimento alla parte del Provvedimento con cui essa aveva individuato le regole per la condotta futura di SIE.

Il TAR, nell’effettuare una ricostruzione dei principi e della giurisprudenza riguardante l’abuso di posizione dominante, con la sentenza in commento ha chiarito che, nei casi in cui la condotta abusiva consista nel rifiuto dell’impresa di concedere una licenza per l’uso di un diritto di proprietà intellettuale, essa assume una connotazione specifica alla luce della necessità di operare un bilanciamento tra le opposte esigenze connesse alla tutela della concorrenza e a quella della proprietà intellettuale. Per tale ragione, ricorda il TAR, la giurisprudenza europea ha stabilito che la possibilità di intervenire in tali fattispecie di abuso deve intendersi come eccezionale. Sul punto viene richiamata la c.d. “Essential Facility Doctrine” (EFD), citata dallo stesso Provvedimento, che pone le condizioni affinché possa ritenersi sussistente l’illecito antitrust contestato a SIE. Come ribadito dal TAR tali condizioni (cumulative) richiedono:

1. “che il bene cui si chiede l’accesso sia indispensabile per l’esercizio di una data attività in un mercato derivato;
2. che il rifiuto impedisca l’ingresso di un nuovo prodotto o servizio che il titolare del diritto di proprietà intellettuale non offre e per cui esista una potenziale domanda da parte dei consumatori;
3. che il rifiuto non sia oggettivamente giustificato;
4. che sia idoneo ad eliminare qualsiasi concorrenza su un mercato derivato.”

Ciò posto, il TAR ha ritenuto fondata la censura della Ricorrente sul difetto d’istruttoria, ritenendo che l’AGCM non avesse dimostrato l’essenzialità ma solo una “particolare utilità” dell’input (contenuti editoriali de “L’Adige”) ai fini della creazione del prodotto (rassegna stampa). L’essenzialità, infatti, alla luce della EFD, sarebbe da intendersi per il TAR come “assoluta indispensabilità e non duplicabilità della risorsa”, circostanza che nel caso di specie era da ritenersi esclusa. Questo alla luce della circostanza che, dopo il ritiro de “L’Adige” dal commercio, alcune gare indette per l’aggiudicazione del servizio di rassegna stampa si erano svolte ed erano state aggiudicate in assenza di tale risorsa, mentre in occasione di altre gare in cui avevano partecipato operatori che disponevano della risorsa in esame, tali gare erano state aggiudicate ad altre imprese che di tale risorsa erano prive.

Inoltre, il TAR ha ritenuto non riscontrabile nel caso di specie il requisito dell’innovatività del prodotto, ritenendo non chiaro in cosa consistesse l’innovatività della rassegna stampa prodotta da Euregio rispetto ad altri prodotti analoghi esistenti sul mercato.

Resta ora da vedere, qualora l’AGCM decidesse di impugnare la sentenza in commento, se la posizione del TAR (che non cita la nota sentenza Magill della Corte di Giustizia dell’Unione europea, in cui erano stati trattati temi molto simili - sia pure con esito diverso circa il soddisfacimento dei requisiti per la sussistenza di una essential facility - ma solo la successiva sentenza IMS Health) verrà confermata dal Consiglio di Stato, eventualmente anche a seguito di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
 

Avv. Roberta Laghi

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com