Il gun jumping che non lo era: la Corte di Giustizia chiarisce la portata del c.d. “obbligo di standstill”

di Jacopo Pelucchi

La Corte di Giustizia dell’Unione europea (CdG) si è pronunciata, nella causa C-633/16, in materia di gun jumping e violazione del c.d. “obbligo di standstill” nell’ambito di un rinvio pregiudiziale da parte di un tribunale danese.

La causa in questione prende avvio dalla decisione dell’autorità antitrust danese (l’Autorità) di sanzionare Ernst & Young (EY) per avere asseritamente violato il divieto di eseguire un’operazione di concentrazione prima che sia intervenuta la relativa autorizzazione da parte della competente autorità danese: il c.d. obbligo di standstill, analogo a quello previsto dal diritto della concorrenza dell’Unione Europea (ma assente nel diritto italiano).

Più nel dettaglio, nel novembre 2013 EY aveva concluso un contratto per l’acquisto del controllo di KPMG DK (società affiliata al network di società di revisione denominato KPMG International) (l’Accordo). Lo stesso giorno, KPMG DK recedeva dall’accordo di cooperazione con efficacia a decorrere dal 30 settembre 2014 (il Recesso). Nel frattempo, EY notificava la concentrazione all’autorità antitrust danese che concedeva la necessaria autorizzazione il 28 maggio 2014.

Nel dicembre dello stesso anno, l’autorità dichiarava che la società KPMG DK, recedendo dall’Accordo prima dell’approvazione della concentrazione, aveva violato l’obbligo di standstill, integrando così un’ipotesi di c.d. gun jumping. In particolare, secondo l’autorità, il Recesso era: (i) legato specificatamente alla concentrazione, (ii) irreversibile; e (iii) poteva produrre effetti sul mercato prima dell’approvazione della concentrazione.

La CdG, investita della questione stante la sostanziale identità della relativa normativa danese con quella europea, è stata chiamata a pronunciarsi sulla seguente questione, ossia “…se si possa considerare che il recesso da un accordo di cooperazione […] comporti la realizzazione di una concentrazione e se, al riguardo, sia rilevante che tale recesso abbia prodotto o no effetti sul mercato…”.

In primo luogo, la CdG ricorda che il controllo delle autorità antitrust in materia di concentrazioni è volto a garantire che operazioni di concentrazioni non comportino un pregiudizio durevole per la concorrenza. Per tale motivo, le imprese sono obbligate a notificare preventivamente le loro concentrazioni e la loro realizzazione deve essere sospesa fino all’adozione di una decisione definitiva.

La CdG prosegue ricordando che, nell’ordinamento europeo, “…si ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo…” e, di conseguenza, “…la realizzazione di una concentrazione avviene non appena i partecipanti a una concentrazione attuino operazioni che contribuiscono a modificare in modo duraturo il controllo sulla [target]…”.

Pertanto, la realizzazione anche parziale di una concentrazione comporta la violazione dell’obbligo di standstill. Tuttavia, la CdG evidenzia come attività eseguite nell’ambito di una concentrazione che “…non siano necessarie ai fini di un cambiamento del controllo di un’impresa interessata dalla concentrazione […] non rientrano nell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 [che prevede appunto l’obbligo di standstill]…”. La CdG continua precisando come il fatto che tali attività possano produrre effetti sul mercato non è rilevante, in quanto, tra le altre cose, anche operazioni che non producono alcun effetto possono invece contribuire al cambiamento di controllo dell’impresa target e quindi tradursi in una violazione dell’obbligo di standstill.

Alla luce di ciò, la CdG ha concluso che l’articolo 7, par. 1, del Regolamento UE n. 139/2004 deve essere interpretato nel senso che “…una concentrazione è realizzata unicamente mediante un’operazione che, in tutto o in parte, in fatto o in diritto, contribuisce al cambiamento di controllo dell’impresa-obiettivo…”.

Nel caso di specie, il Recesso, nonostante fosse oggetto di un vincolo condizionale con la concentrazione in questione e quindi ne costituisse un elemento accessorio e preparatorio, e a prescindere dagli effetti che può avere prodotto sul mercato, “…non contribuisce, di per sé, alla modifica duratura di controllo dell’impresa-obiettivo…”. Infatti, la CdG evidenzia come il Recesso riguardasse uno solo dei partecipanti alla concentrazione (KPMG DK) e un terzo (KPMG International) e che con tale operazione EY non ha acquistato la possibilità di esercitare alcuna influenza su KPMG DK, che rimaneva una società indipendente, sotto il profilo antitrust, sia prima che dopo il Recesso.

Con la sentenza in commento, la CdG fornisce maggiore chiarezza (nonché sembrerebbe maggiore margine di manovra per l’imprese coinvolte) in merito a quali operazioni possono essere compiute prima dell’autorizzazione definitiva alla concentrazione da parte della competente relativa autorità antitrust.

Tuttavia, anche alla luce dei recenti casi a livello europeo (si veda, ad esempio, la conferma della multa per 125 milioni di euro ad Altice), l’attenzione delle imprese verso misure che possono costituire un’ipotesi di gun jumping deve rimanere comunque alta.

Avv. Jacopo Pelucchi

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com