La Corte Suprema degli Stati Uniti si è espressa con sentenza sul caso Ohio v. American Express sui sistemi di pagamento mediante piattaforme a due versanti

La Corte Suprema degli Stati Uniti (Corte Suprema), con una decisione presa con il voto favorevole di 5 giudici su 9, ha confermato il giudizio d’appello del caso Ohio v. American Express, stabilendo che le clausole contrattuali c.d. “anti-steering” che American Express (Amex)  imponeva ai commercianti, al fine di impedire a questi ultimi di incentivare o suggerire ai clienti di utilizzare altre carte di credito al momento del pagamento, non violano il diritto antitrust.

Amex, contrariamente a Visa e Mastercard, ha adottato un modello economico per cui applica ai commercianti delle commissioni più alte della concorrenza, per concedere invece ai consumatori proprietari di una carta Amex dei premi e dei servizi più convenienti. Per tale motivo, Amex ha imposto delle clausole contrattuali ai commercianti del suo circuito per evitare che questi persuadano i clienti ad effettuare gli acquisti utilizzando altre carte di credito, per le quali i commercianti pagherebbero commissioni più basse.

In apertura della sua analisi, la Corte Suprema sottolinea come i circuiti di credito siano una c.d. “two-sided platform”, ossia una piattaforma che intermedia due diversi mercati, offrendo, in questo caso, dei servizi – diversi ma correlati – ai commercianti e ai consumatori, mettendoli in contatto e offrendo loro la possibilità di eseguire transazioni. Tali tipologie di piattaforme sono caratterizzate da forti esternalità incrociate di rete, per cui il valore della piattaforma per una categoria di utilizzatori dipende dal numero di utilizzatori dell’altra categoria presenti.

Ciò influenza notevolmente le strategie di prezzo che le piattaforme applicano ai due diversi versanti del mercato. Secondo la Corte Suprema, un’altra particolarità delle piattaforme per transazioni, che le differenzia da altri mercati multilaterali come, ad esempio, quello dell’editoria, è che il prodotto rilevante – la singola transazione – può essere offerto solo se entrambi i partecipanti (consumatori e commercianti) scelgono di utilizzare la piattaforma nello stesso momento. In altre parole, è impossibile scindere il servizio offerto al commerciante da quello offerto al consumatore, con la conseguenza che un operatore come Amex non potrebbe svolgere servizi solo per una delle due categorie di utilizzatori.

Al fine dunque di determinare la propria strategia economica, un operatore di carte di credito deve tener conto delle condizioni in entrambi i mercati che mette in connessione. Allo stesso modo, secondo la Corte, considerare entrambi i mercati è necessario anche per valutare le dinamiche concorrenziali del settore. Di conseguenza, nel definire il mercato rilevante in cui Amex e i concorrenti agiscono, la Corte Suprema ha stabilito, allontanandosi dalla prassi sino ad oggi osservata, che non basta valutare la concorrenza solo su uno dei due mercati interessati ma che entrambi confluiscono in un unico mercato rilevante, che ricomprende dunque i servizi offerti lato-consumatori e quelli offerti lato-commercianti. Nella valutazione degli effetti anti-competitivi di una pratica commerciale dunque, è errato focalizzare l’analisi su uno solo dei mercati ma bisogna considerare gli effetti provocati anche sull’altro. Nel caso di specie, la parte attrice si è soffermata sul dimostrare il pregiudizio alla concorrenza che le clausole restrittive di Amex hanno comportato nei confronti unicamente dei commercianti, quando invece era necessario, secondo la Corte Suprema, dimostrare la sussistenza di un pregiudizio anche dal lato dei consumatori, per via, ad esempio, dell’aumento in generale dei prezzi delle transazioni a livello sovra-competitivo, oppure per la riduzione del numero totale di transazioni. In altre parole, gli effetti sulla concorrenza delle anti-steering provisions di Amex non possono essere valutati soltanto sul mercato che riguarda i rapporti tra Amex e i commercianti.

Con riferimento agli effetti delle clausole contrattuali, la Corte Suprema ha escluso che possano violare il diritto antitrust. In primis, l’accusa non ha dimostrato che tali clausole hanno provocato un pregiudizio per i consumatori. Sul lato commercianti poi, non vi sarebbe stato alcun aumento dei prezzi a un livello sovra-concorrenziale. Le commissioni più alte applicate da Amex infatti, non sarebbero il risultato di pratiche anti-concorrenziali ma una misura del maggior valore dei propri servizi ai consumatori rispetto a quelli offerti dalla concorrenza. Inoltre, le clausole in oggetto comportano dei benefici a livello di concorrenza inter-brand, laddove tutelano l’aspettativa dei clienti nei confronti della c.d. “welcome acceptance”, ossia il fatto che i commercianti permettano senza frizioni di utilizzare liberamente qualsiasi mezzo di pagamento che dichiarino di accettare.

Da ultimo, le clausole in oggetto comportano numerosi benefici dal lato dei consumatori (che vanno considerati essendo parte dello stesso mercato rilevante), poiché, ad esempio, la maggior pressione concorrenziale che generano soprattutto su Visa e Mastercard ha fatto sì che queste ultime iniziassero ad offrire servizi premium più vantaggiosi per i clienti, al fine di invogliarli maggiormente ad usare le carte di credito dei propri circuiti. Mastercard e Visa, inoltre, grazie alla presenza di tali clausole sarebbero riuscite ad allargare il proprio network, intercettando i commercianti (sebbene molto ridotti nel numero) fuoriusciti dal circuito Amex per via delle commissioni elevate.

Il caso in oggetto scardina il principio del diritto antitrust secondo cui, nel caso di two-sided platforms, il mercato rilevante è identificato solo con uno dei due versanti e ha ad oggetto prodotti sostituibili. Secondo il caso in esame invece, le piattaforme che operano transazioni caratterizzate da un’alta esternalità di rete da ambo i lati (esternalità incrociate) comportano un unico mercato rilevante, che comprende i servizi offerti su entrambi i mercati, anche se i due prodotti non sono sostituibili, bensì complementari. In tal caso, per soddisfare l’onere della prova, sarà necessario dimostrare effetti anticoncorrenziali su entrambi i mercati interessati.

Ciò apre, senza dubbio, una serie di questioni circa la futura applicazione (negli Stati Uniti) delle norme antitrust a numerose piattaforme online che funzionano con un paradigma simile a quello delle carte di credito (per esempio Amazon), nei confronti delle quali l’onere della prova nei procedimenti antitrust rischia di risultare sempre più difficile.