Il TAR “bacchetta” nuovamente l’AGCM per aver quantificato la sanzione antitrust sulla base del fatturato consolidato senza analizzare se le società attratte nell’area del consolidamento siano effettivamente assoggettate al controllo

Con una innovativa sentenza pubblicata lo scorso 2 luglio, il Tar del Lazio (TAR) ha affermato un importante principio in materia di quantificazione delle sanzioni antitrust da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Il TAR ha ritenuto che, in ossequio al principio dell’unica entità economica cui imputare la condotta anticoncorrenziale, occorre prendere a riferimento i soli fatturati delle imprese effettivamente assoggettate ad un controllo in senso antitrust da parte della società da sanzionare.

E tale principio deve valere “…per il calcolo della sanzione in tutte le sue declinazioni…”, vale a dire sia ai fini del calcolo del c.d. fatturato specifico (il valore delle vendite “rilevanti”, ossia quelle realizzate nel mercato oggetto dell’infrazione, funzionale all’individuazione dell’importo base della sanzione), sia per l’individuazione del limite edittale massimo del 10% del fatturato complessivo dell’impresa ai sensi dell’art. 15 L 287/1990.

Tale principio è stato affermato dal TAR in accoglimento del ricorso in ottemperanza proposto da Supermatic S.p.A. (Supermatic), avverso il provvedimento con il quale l’AGCM aveva rideterminato la sanzione in ottemperanza al precedente giudicato del TAR, che nel 2017 aveva annullato parzialmente la decisione dell’AGCM di sanzionare una serie di società, tra cui Supermatic, per aver posto in essere un’intesa anticoncorrenziale nel settore del vending. L’AGCM aveva originariamente irrogato a Supermatic una sanzione di circa 6 milioni di euro, successivamente annullata dal TAR in considerazione del fatto che, richiamando il concetto della parental liability, l’AGCM avrebbe erroneamente considerato, ai fini del calcolo della sanzione, anche il fatturato realizzato da una serie di società nelle quali Supermatic deteneva sì una partecipazione di maggioranza (51% del capitale sociale e, nel caso di Roma Distribuzione 2003 Srl, addirittura l’80% del capitale) ma senza verificare l’effettiva presenza di un controllo in senso antitrust di Supermatic su tali società (anche tenuto conto della partecipazione non totalitaria nelle medesime), e senza individuare indici rivelatori del fatto che Supermatic avesse effettivamente determinato il comportamento di queste ultime. Secondo il TAR, il criterio dell’imputabilità “presuntiva”, impiegato in via generale dall’AGCM avrebbe potuto invece valere nei soli confronti della società Caffeus Srl (Caffeus), in quanto controllata al 100% da Supermatic.

Il TAR aveva quindi ordinato all’AGCM di rideterminare la sanzione da irrogare nei confronti di Supermatic, nel rispetto delle indicazioni così impartite e, in particolare, considerando “…quale base di calcolo per l’applicazione della sanzione la somma dei fatturati delle sole società Supermatic e Caffeus…”.

L’AGCM procedeva pertanto alla rideterminazione della sanzione in ottemperanza al giudicato del TAR, risolvendo tuttavia di limitare la rilevanza dei due fatturati delle sole società Supermatic e Caffeus ai fini del calcolo del fatturato specifico (c.d. “vendite rilevanti”) a partire dal quale calcolare la sanzione, e prendendo invece il fatturato consolidato realizzato dall’intero gruppo facente capo a Supermatic quale base di calcolo per l’applicazione della soglia massima del 10% ex art. 15 L 287/1190. In tal modo, l’ammontare della sanzione così nuovamente calcolata era risultato analogo a quella precedente già annullata dal TAR.

Con la sentenza in commento il TAR ha censurato l’operato dell’AGCM, ritenendola in “…contrast[o] sia sotto il profilo letterale sia sul piano logico con le indicazioni date nella pronuncia…” precedente. Secondo il TAR “…la somma dei due fatturati [quello di Supermatic e quello di Caffeus] viene considerata l’espressione della “entità economica” cui imputare la condotta e, quindi, del perimetro soggettivo entro cui muoversi ai fini della commisurazione della sanzione. Non può, quindi, dubitarsi che tale somma costituiva il punto di riferimento per il calcolo della sanzione in tutte le sue declinazioni, ivi compresa l’individuazione del tetto massimo di cui all’art. 15 della l. n. 287/1990…”. Il TAR ha quindi ordinato all’AGCM di rideterminare nuovamente l’importo della sanzione da comminare a Supermatic, nel rispetto delle ulteriori indicazioni fornite dal giudice amministrativo sul punto.

La pronuncia in commento (soprattutto se confermata dal Consiglio di Stato) potrebbe costituire un importante revirement della prassi amministrativa di considerare, ai fini del calcolo del fatturato complessivo cui applicare il limite edittale del 10% delle sanzioni antitrust, l’intero fatturato consolidato del gruppo facente capo all’impresa da sanzionare, anziché i soli fatturati della società controllate nei cui confronti è possibile dimostrare il concreto esercizio di una influenza determinante tale da rendere, ai fini anticoncorrenziali, sia la società madre, sia le controllate un unico centro di imputazione effettivo dell’attività del gruppo.