T.A.R. Lazio Roma, sez. IV-bis, 23/05/2023, n. 8745 [Concorrenza - Impugnazione da parte di società ricorrente che svolge attività di fornitura di servizi media audiovisivi in ambito nazionale dell’elenco pubblicato dal Ministero dello sviluppo economico recante le numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri attribuiti ai fornitori di servizi media audiovisivi]

Concorrenza - Impugnazione da parte di società ricorrente che svolge attività di fornitura di servizi media audiovisivi in ambito nazionale dell’elenco pubblicato dal Ministero dello sviluppo economico recante le numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri attribuiti ai fornitori di servizi media audiovisivi a diffusione nazionale in chiaro - Annullamento del provvedimento di attribuzione delle numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri nella parte in cui l’assegnazione del canale 64 alla controinteressata è stata disposta senza la valutazione della concorrente istanza presentata dalla ricorrente.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1775 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Davide S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pier Paolo Polese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Francesco De Sanctis 15;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

di Sportcast S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marzia Amiconi, Filippo Brunetti, Massimo Proto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marzia Amiconi in Roma, viale Mazzini, 88;

per l'annullamento

PREVIA SOSPENSIONE

- dell'elenco, pubblicato dal Ministero dello Sviluppo Economico il 9.12.2021, delle numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri attribuiti ai servizi media audiovisivi a diffusione nazionale in chiaro ai sensi dell'avviso del 7.10.2021;

- del provvedimento di assegnazione alla Sportcast S.r.l. dell'LCN 64, ignoto alla ricorrente;

- di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o, comunque, connesso;

nonché, in seguito alla proposizione dei primi motivi aggiunti:

per l’annullamento:

- del provvedimento del MISE prot. mise.AOO_COM.REGISTRO UFFICIALE.U.0015260.02-03-2022;

- del provvedimento di assegnazione alla Sportcast S.r.l. dell'LCN 64;

- di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o, comunque, connesso ivi incluso ove occorra l'elenco aggiornato al 2.3.2022 delle numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri attribuiti ai servizi di media audiovisivi a diffusione nazionale in chiaro pubblicato dal Ministero dello Sviluppo Economico;

nonché, seguito alla proposizione dei secondi motivi aggiunti:

per l’annullamento

del provvedimento di assegnazione a Sportcast S.r.l. dell'LCN 64 datato 10 agosto 2022, conosciuto dalla difesa della ricorrente a seguito di produzione in giudizio da parte di Sportcast in data 15 settembre 2022;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e di Sportcast S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2023 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO
 

Con ricorso notificato al Ministero dello sviluppo economico e alla controinteressata Sportcast il 7 febbraio 2022, depositato il 18 febbraio 2022, la società ricorrente, che svolge attività di fornitura di servizi media audiovisivi in ambito nazionale, impugna l’elenco pubblicato dal Ministero dello sviluppo economico il 9 dicembre 2021, recante le numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri attribuiti ai fornitori di servizi media audiovisivi a diffusione nazionale in chiaro ai sensi dell’avviso pubblico del 7 ottobre 2021.

Si costituiscono in giudizio la controinteressata e l’amministrazione statale resistente, eccependo l’infondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio dell’8 marzo 2022, fissata per la decisione sull’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, quest’ultima rinuncia alla domanda cautelare, dovendo proporre motivi aggiunti.

Il primo ricorso per motivi aggiunti è notificato alle controparti il 1 aprile 2022 ed è depositato il 5 aprile 2022.

Con i primi motivi aggiunti, la società ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento ministeriale del 2 marzo 2022 nella parte in cui ha dichiarato improcedibile la richiesta della ricorrente per l’attribuzione del canale numero 64.

Impugna inoltre il provvedimento di assegnazione del canale 64 alla controinteressata Sportcast, conosciuto in seguito al deposito in giudizio della relativa documentazione.

Impugna infine l’elenco aggiornato delle numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri alla data del 2 marzo 2022.

Le controparti resistono anche al ricorso per motivi aggiunti, chiedendone la reiezione.

Alla camera di consiglio del 27 aprile 2022, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti, parte ricorrente rinuncia alla domanda cautelare.

L’udienza per la trattazione di merito della causa viene fissata per il 26 ottobre 2022.

La ricorrente chiede il rinvio dell’udienza, dovendo proporre ulteriori motivi aggiunti nei confronti di un nuovo provvedimento di assegnazione del canale 64 alla controinteressata.

Il secondo ricorso per motivi aggiunti è notificato alle controparti il 24 ottobre 2022 e depositato in pari data.

All’udienza del 26 ottobre 2022, pertanto, la trattazione della causa viene rinviata al 9 maggio 2023, per il rispetto dei termini a difesa.

Il contraddittorio scritto tra le parti si svolge regolarmente.

La causa è trattata nel merito all’udienza del 9 maggio 2023, venendo in decisione.

DIRITTO
 

Con il ricorso principale è impugnato l’elenco, pubblicato dal Ministero dello sviluppo economico il 9 dicembre 2021, delle numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri attribuiti ai fornitori di servizi media audiovisivi a diffusione nazionale.

Per comprendere la vicenda contenziosa, si deve premettere che il procedimento per l’assegnazione della numerazione automatica dei canali, in applicazione del nuovo piano LCN, adottato dall’Autorità garante per le comunicazioni con delibera numero 116 del 21 aprile 2021, era articolato in due fasi, una per la prima applicazione e un’altra a regime.

La fase di prima applicazione, attuata con l’avviso pubblico del Ministero dello sviluppo economico in data 7 ottobre 2021, fissava la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura in data 22 ottobre 2021; questa fase si è conclusa senza l’assegnazione del canale di numerazione automatica 64, conteso nel presente giudizio tra la ricorrente e la controinteressata.

Infatti la società Davide, che già svolge attività di fornitura di servizi media audiovisivi in ambito nazionale, aveva presentato la domanda per la conferma delle numerazioni da essa già detenute.

Dopo la scadenza della fase di prima applicazione, precisamente in data 31 ottobre 2022, l’attuale ricorrente ha presentato al ministero una istanza per una nuova autorizzazione alla fornitura di servizi media audiovisivi, esprimendo la preferenza per l’assegnazione del canale numero 64.

Nelle more, il 12 novembre 2021, il Ministero ha pubblicato l’elenco dei canali assegnati in esito alla fase di prima applicazione, nel quale il canale 64 risultava ancora disponibile.

Infine, il 9 dicembre 2021, con il provvedimento impugnato, il Ministero ha pubblicato l’elenco delle numerazioni automatiche dei canali nazionali assegnate a regime, attribuendo il canale numero 64 alla controinteressata Sportcast.

Con il primo motivo del ricorso introduttivo, parte ricorrente deduce la violazione dell’articolo 10 bis della legge sul procedimento amministrativo, non essendo stato comunicato il preavviso di rigetto dell’istanza presentata dall’attuale ricorrente.

A giudizio del Collegio, il motivo di impugnazione è infondato.

Di fatto, il Ministero non aveva respinto l’istanza della ricorrente, almeno fino al momento della proposizione del ricorso principale, ma si era limitato a non pronunciarsi su di essa.

In mancanza di un provvedimento di rigetto, la ricorrente non può dolersi del mancato preavviso di rigetto.

Si deve rilevare, d’altra parte, che un provvedimento nei confronti dell’istanza presentata dalla ricorrente è stato successivamente adottato dal Ministero.

Si tratta della comunicazione del 2 marzo 2022, mediante la quale il responsabile unico del procedimento del Ministero ha comunicato all’attuale ricorrente la improcedibilità della domanda da essa presentata il 15 novembre 2021, per omesso versamento del contributo per l’istruttoria richiesto dall’articolo 7 dell’allegato A alla delibera numero 353 del 2011.

Soltanto alla data del 9 dicembre 2021, quando l’interessata ha provveduto al pagamento del contributo, la domanda sarebbe divenuta procedibile. Essendo, nelle more, stata assegnata la numerazione LCN 64 alla controinteressata Sportcast, la domanda sarebbe stata comunque inammissibile o improcedibile, per cui l’interessata è stata invitata ad esprimere preferenza per altra numerazione. La domanda andrebbe comunque ripresentata per erronea denominazione della società, chiamata nelle premesse Orizzonte S.r.l. anziché Davide S.r.l.

Questo provvedimento negativo è impugnato dalla ricorrente con il primo ricorso per motivi aggiunti, che deve essere esaminato, di conseguenza, immediatamente, prima di esaurire lo scrutinio del ricorso introduttivo.

Con il primo motivo aggiunto la ricorrente censura il provvedimento deducendo la violazione della legge sul procedimento amministrativo e della stessa delibera dell’Autorità garante delle comunicazioni, numero 353 del 2011, richiamata nel provvedimento impugnato.

Ad avviso della ricorrente, il pagamento del contributo non sarebbe condizione di procedibilità della domanda, per cui illegittimamente la pubblica amministrazione avrebbe sospeso l’esame dell’istanza da essa presentata prima di ricevere il versamento del contributo.

A giudizio del Collegio, il motivo è fondato.

Come dedotto dalla ricorrente, l’articolo 7 della delibera dell’Autorità numero 353 del 2011 prescrive, al comma 1, che il soggetto richiedente l’autorizzazione in ambito nazionale è tenuto al pagamento della somma di euro 7.000,00 a titolo di contributo per l’istruttoria. Al comma secondo, lo stesso articolo 7 prescrive che, in caso di ritardato o mancato pagamento dei contributi, si applicano le vigenti disposizioni in materia di riscossione coattiva.

La norma regolamentare applicata, come risulta chiaramente, non configura il versamento del contributo come condizione di procedibilità della domanda di autorizzazione, ma si limita a prevedere, per il caso di mancato pagamento del contributo, l’applicazione delle procedure di riscossione coattiva.

Quindi, essendo previsto il rimedio della riscossione coattiva per ottenere il pagamento del contributo istruttorio, si deve ritenere che la pubblica amministrazione sia comunque tenuta a valutare la domanda di autorizzazione e non possa sospenderne l’esame in attesa del versamento oppure della riscossione del contributo, non essendo attribuito ad essa alcun potere di sospensione per tale fattispecie.

Seppure l’articolo 3 della delibera prescrive l’allegazione alla domanda di autorizzazione, tra gli altri documenti, delle ricevute dei versamenti dei contributi, l’omessa allegazione delle ricevute costituisce un vizio di regolarità della domanda, ma non viene configurato come condizione di procedibilità della stessa.

Ne consegue la illegittimità del provvedimento negativo, in quanto fondato sull’erroneo presupposto che il mancato pagamento del contributo impedisse la valutazione della domanda e che, una volta versato il contributo istruttorio, la domanda non potesse che essere respinta essendo già stato assegnato il canale 64 ad altra emittente.

Essendo illegittima la sospensione del procedimento di autorizzazione, risulta illegittimo anche il presupposto, preso in considerazione dal Ministero, per negare l’LCN 64 alla ricorrente, ravvisato nella sopravvenuta attribuzione del canale alla controinteressata, perché il Ministero avrebbe dovuto esaminare anche la domanda presentata dall’attuale ricorrente prima di determinarsi in merito alla assegnazione del canale di numerazione automatica.

Quanto sopra indipendentemente da ogni valutazione sulla necessità, da parte della ricorrente, di pagare il contributo all’atto della presentazione della domanda di assegnazione del canale 64, trattandosi di operatore già autorizzato alla fornitura di servizi media audiovisivi, seppure per altri palinsesti.

Necessaria o meno che fosse una nuova domanda di autorizzazione, il Ministero avrebbe dovuto comunque prendere in esame la domanda di assegnazione del canale, senza sospenderne la valutazione, oppure avrebbe dovuto esperire il soccorso istruttorio, chiedendo il versamento del contributo, qualora dovuto, ma non avrebbe dovuto sospendere l’esame della domanda senza neppure comunicare all’interessata la sospensione in atto, ostacolando, in tal modo, la regolarizzazione dell’istanza.

Il primo ricorso per motivi aggiunti, quindi, deve essere accolto, con l’annullamento del provvedimento negativo impugnato.

L’accoglimento del primo ricorso per motivi aggiunti, inoltre, riflette i suoi effetti anche sul ricorso principale, di cui si deve ora proseguire l’esame.

Con il secondo motivo del ricorso principale, proposto avverso l’approvazione dell’elenco delle numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri pubblicato il 9 dicembre 2021, la ricorrente impugna l’assegnazione della numerazione automatica del canale 64 alla controinteressata, deducendo, tra l’altro, la omessa valutazione della concorrente istanza presentata dalla ricorrente, sulla quale, al momento della proposizione del ricorso, la pubblica amministrazione non si era ancora pronunciata.

A giudizio del Collegio, essendo stato accertato che la mancata pronuncia era dipesa da una illegittima sospensione del procedimento di autorizzazione e di assegnazione del canale richiesto, si deve ritenere fondata la censura sulla illegittima omessa valutazione dell’istanza della ricorrente prima dell’assegnazione dell’LCN 64 alla controinteressata.

Ne consegue la illegittimità derivata dell’elenco di canali impugnato con il ricorso introduttivo, per illegittima mancata tempestiva valutazione della domanda presentata dalla ricorrente.

Pertanto, il ricorso principale deve essere accolto, con l’annullamento del provvedimento di attribuzione delle numerazioni automatiche dei canali televisivi digitali terrestri pubblicato il 9 dicembre 2021, nella parte in cui l’assegnazione del canale 64 alla controinteressata è stata disposta senza la valutazione della concorrente istanza presentata dalla ricorrente.

Per l’effetto, il Ministero dovrà esercitare nuovamente il potere di assegnazione dei canali di numerazione automatica, limitatamente al canale 64, prendendo in considerazione anche l’istanza di assegnazione del canale 64 presentata dalla ricorrente, applicando i criteri per la scelta dell’operatore cui assegnare il canale di numerazione automatica 64 dettati dalla legge e dalla delibera al riguardo adottata dall’Autorità garante per le comunicazioni.

Rimane da decidere il secondo ricorso per motivi aggiunti, con il quale è impugnato il provvedimento di conferma dell’assegnazione alla controinteressata del canale 64, datato 10 agosto 2022, conosciuto dalla ricorrente in seguito al deposito in giudizio dello stesso in data 15 settembre 2022.

Il provvedimento impugnato è articolato in due determinazioni.

All’articolo 1 si dispone l’autorizzazione a favore della controinteressata, a decorrere dal 17 settembre 2022, alla fornitura in ambito nazionale di servizi media audiovisivi con il marchio palinsesto Supertennis, di genere Sport.

All’articolo 2 si dispone l’assegnazione alla stessa controinteressata Sportcast della posizione LCN 64 per il palinsesto Supertennis, di genere sportivo.

Il provvedimento è impugnato dalla ricorrente, innanzitutto, per illegittimità derivata dai vizi che avrebbero affetto i provvedimenti impugnati con i precedenti ricorsi.

Il motivo è fondato.

Nelle premesse del provvedimento impugnato si prendono in considerazione la domanda di rinnovo dell’autorizzazione alla fornitura di servizi media audiovisivi, presentata dalla controinteressata e la domanda di conferma dell’attribuzione della numerazione automatica dei canali al numero 64.

Con riferimento a quest’ultimo elemento, il Ministero richiama il provvedimento del 9 dicembre 2021 con cui ha proceduto all’assegnazione della numerazione automatica dei canali, attribuendo alla controinteressata il canale 64.

Quindi, all’articolo 2, come si è visto, viene assegnato alla controinteressata il canale 64 per il palinsesto Supertennis, di genere Sport.

Tuttavia, essendo stata accertata la illegittimità della precedente assegnazione del canale 64 alla controinteressata, per le ragioni in precedenza esposte, si deve ritenere viziato anche il provvedimento di conferma dell’assegnazione di tale canale, per illegittimità derivata.

Di conseguenza, anche il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto, con l’annullamento del provvedimento impugnato nei limiti in cui è confermata l’assegnazione del canale 64 a Sportcast, al fine del rinnovato esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione resistente.

Per completezza di trattazione deve essere esaminato anche il secondo motivo di impugnazione dedotto con il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Mediante quest’ultimo gravame, la ricorrente censura il rinnovo della autorizzazione alla fornitura di servizi media audiovisivi, rilasciato a favore della controinteressata, perché l’istanza sarebbe già stata respinta in precedenza e non sarebbe stata rinnovata dalla controinteressata. Inoltre la controinteressata sarebbe carente dei requisiti soggettivi, con riferimento all’oggetto sociale della propria attività e avrebbe presentato una domanda carente di documenti, quali la riproduzione grafica del marchio, l’indicazione del palinsesto, la descrizione delle iniziative tecniche per favorire la tutela dei minori e la ricezione da parte di persone con handicap e altre mancanze formali.

Questo motivo, a giudizio del Collegio, è privo di fondamento.

Il Ministero ha provveduto al rinnovo dell’autorizzazione prendendo in esame la domanda presentata dalla controinteressata il 16 novembre 2021, mai respinta ma semplicemente rinviata, nella trattazione, a 30 giorni prima della scadenza naturale della precedente autorizzazione.

Nessuna norma avrebbe potuto impedire al ministero di rinviare l’esame della domanda di rinnovo presentata oltre 10 mesi prima della scadenza, in quanto il termine di 30 giorni per la presentazione dell’istanza di rinnovo è un termine massimo, nel senso che la domanda non avrebbe potuto più essere presentata dopo la scadenza di tale termine, senza che ciò potesse impedire la valutazione di domande presentate anche mesi prima di tale scadenza, in mancanza di fatti sopravvenuti.

La controinteressata risulta in possesso dei requisiti soggettivi contestati dalla ricorrente, essendo presente nell’oggetto sociale della stessa la produzione di opere televisive e in genere di audiovisivi, nonché la realizzazione e la gestione di prodotti editoriali televisivi. Si tratta, quindi, di attività perfettamente coerenti con l’articolo 3, comma 3, della delibera dell’Autorità numero 353 del 2011, che consente il rilascio delle autorizzazioni a società che abbiano per oggetto sociale l’esercizio di attività radiotelevisiva.

Quanto alle carenze documentali che avrebbero viziato l’accoglimento dell’istanza di autorizzazione, si deve rilevare che l’articolo 6, comma 1, della delibera dell’Autorità numero 353 del 2011 consente il rinnovo dell’autorizzazione previa domanda e l’articolo 13 comma 1 della delibera numero 116 del 2021 dispone l’assegnazione di un canale di numerazione automatica a regime previa presentazione di apposita domanda, senza prescrivere alle emittenti che chiedono il rinnovo dell’autorizzazione o la riassegnazione di un canale di numerazione automatica l’allegazione di specifica documentazione. Sarebbe un inutile aggravio del procedimento amministrativo pretendere la riproduzione grafica del marchio, l’indicazione del palinsesto, l’illustrazione degli accorgimenti tecnici ed editoriali a favore dei minori e delle persone con handicap, l’indicazione della rete usata per la diffusione, qualora tali documenti siano già in possesso della pubblica amministrazione, essendo stati allegati alla precedente autorizzazione e non siano sopravvenuti fatti modificativi della realtà attestata dai documenti.

Infine, con riferimento alla incompatibilità del genere della programmazione con il canale assegnato, pianificato per la programmazione sportiva, laddove la controinteressata avrebbe dichiarato di trasmettere programmazione informativa, si deve rilevare che l’autorizzazione del 17 settembre 2010 e del 25 novembre 2010, rinnovata con il provvedimento impugnato, era espressamente riferita al genere Sport e, di fatto, non risulta che la controinteressata abbia mai modificato il genere della programmazione.

In sintesi, il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti, al fine del rinnovato esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione per l’assegnazione del canale di numerazione automatica 64, prendendo in considerazione anche l’istanza tempestivamente presentata, a suo tempo, dalla ricorrente.

Il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto solo in parte, con l’annullamento della rinnovata assegnazione del canale di numerazione automatica 64 alla controinteressata, per illegittimità derivata dai vizi del precedente procedimento, mentre deve essere respinto nella parte in cui è censurata la rinnovata autorizzazione alla fornitura di servizi media audiovisivi rilasciata alla controinteressata.

Si deve rilevare, in conclusione, che la tutela accordata alla posizione della parte ricorrente non riveste natura ripristinatoria, bensì di annullamento, al fine del rinnovato esercizio del potere, non essendo stata accertata la fondatezza della pretesa sostanziale all’assegnazione del canale di numerazione automatica 64, con conseguente irrilevanza dell’articolo 1, comma 1037 della legge numero 205 del 2017, richiamato dalla controinteressata, che escluderebbe, ad avviso della parte, la reintegrazione in forma specifica per le procedure di assegnazione delle frequenze televisive.

Le spese processuali, tenuto conto della complessità e della novità delle questioni dibattute, nonché della soccombenza reciproca, con riferimento all’ultima impugnazione, devono essere interamente compensate tra le parti.

PER QUESTI MOTIVI
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

- accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla, al fine del riesame, il provvedimento impugnato.

- accoglie il primo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, al fine del riesame.

- accoglie parzialmente il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla, in parte, il provvedimento impugnato, al fine del riesame.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore

Luca De Gennaro, Consigliere