L’Avvocato Generale Saugmandsgaard Øe ha pubblicato le proprie conclusioni in riferimento ad una controversia relativa all’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale in Toscana

di Leonardo Stiz

Con il bando pubblicato il 5 ottobre 2013, la Regione Toscana aveva indetto una procedura per l’affidamento in concessione dei servizi di trasporto pubblico locale nel suo territorio. A manifestare interesse erano state le società Mobit e Autolinee Toscane (AT). Ad esito della gara, quest’ultima era risultata vincitrice, con la conseguente aggiudicazione definitiva avvenuta il 2 marzo 2016. La società Autolinee Toscane è controllata da Régie Autonome des Transports Parisiens (RATP), a sua volta controllato dallo Stato francese e affidatario in-house di contratti per il servizio di trasporto pubblico in Francia.

Mobit aveva impugnato la decisione di aggiudicazione dinanzi al Tribunale amministrativo della Toscana (il TAR) lamentando l’illegittimità della partecipazione di AT alla gara in virtù dell’art. 5, par. 2 del Regolamento europeo n. 1370/2007 (il Regolamento), che alla lettera b) del citato paragrafo dispone che, in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, l’operatore affidatario in-house di tali servizi deve esercitare la sua attività di trasporto "… all’interno del territorio dell’autorità competente a livello locale …" e non può partecipare a "... procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri organizzate fuori dal territorio dell’autorità competente a livello locale …". Pertanto, secondo Mobit, posto che a RATP doveva applicarsi tale disposizione, essa non avrebbe potuto partecipare, attraverso la controllata AT, alla gara indetta dalla Regione Toscana.

Il TAR aveva quindi accolto il ricorso di Mobit, accogliendo però anche un ricorso incidentale di AT che faceva valere l’esclusione dell’offerta depositata da Mobit. Quest’ultima ha conseguentemente proposto appello in Consiglio di Stato (CdS), il quale si ritrova ora a doversi pronunciare sulla controversia. Il CdS ha sollevato dei rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia, con riferimento all’interpretazione delle disposizioni del Regolamento che prevedono un regime transitorio per l’applicazione dell’art. 5, par. 2. Invero, all’art. 8, par. 2 del Regolamento stesso, viene disposto un periodo transitorio di 10 anni (fino al dicembre 2019) dall’entrata in vigore del Regolamento durante il quale le autorità competenti degli Stati membri non sono tenute a conformarsi all’art. 5 quando aggiudicano un contratto di servizio di trasporto pubblico, nonostante lo stesso articolo solleci gli Stati a velocizzare l’effettiva osservanza del nuovo Regolamento. Inoltre, un’ulteriore esclusione dell’applicazione dell’art. 5, par. 2 viene disposta dall’art. 8, par. 3 del Regolamento, il quale stabilisce che non si tiene conto dei contratti di servizio pubblico aggiudicati prima del 26 luglio 2000 in base, tra gli altri, ad una procedura diversa da un’equa procedura di gara. In particolare, il CdS ha dunque chiesto se il divieto di cui all’art 5, par. 2, debba essere applicato ad una procedura di aggiudicazione tramite gara sulla base del rilievo che l’operatore aggiudicatario è controllato da un altro operatore, ossia la RATP, che ha beneficiato di un’aggiudicazione diretta in uno Stato membro prima dell’entrata in vigore del Regolamento.

Nell’opinione dell’Avvocato Generale (AG), qui in commento, il tenore letterario stesso degli articoli del Regolamento esclude che il divieto dell’art. 5 si applichi al caso di specie, senza che lascino particolare spazio ad interpretazioni alternative. Infatti, l’aggiudicazione operata dalla Regione Toscana è avvenuta nel 2016, ossia prima della fine del periodo transitorio decennale, e poiché la Repubblica italiana non ha posto in essere misure affinché gli enti locali si conformassero al Regolamento già prima del decorrere di tale periodo, la gara in oggetto risulta esclusa dal divieto e la partecipazione di AT era dunque legittima.

Con riguardo invece all’esclusione di cui all’art. 8, par. 3, che secondo l’AG stabilisce un altro regime transitorio distinto, anch’essa risulta applicabile al caso di specie. Infatti, tale disposizione afferma che non si debba tener conto delle aggiudicazioni avvenute, nel caso degli affidamenti diretti, prima del 26 luglio 2000. Inoltre, tali contratti "… possono restare in vigore fino alla loro scadenza, ma per non più di 30 anni …" dall’entrata in vigore del Regolamento. In questo caso il riferimento è alla concessione di cui è titolare RATP in Francia, valida dal 1948 al 2039. Si è quindi in presenza, osserva l’AG, di un’aggiudicazione avvenuta prima del 26 luglio 2000. Inoltre, secondo l’AG, tale concessione può rimanere in vigore, ai fini del Regolamento, fino a non oltre 30 anni dalla sua entrata in vigore. Sul quesito relativo al termine dell’entrata in vigore, l’AG ha ritenuto che si debba far riferimento non a quello iniziale ma a quello finale del regime transitorio, ossia dicembre 2019. In altre parole, verranno escluse dal divieto dell’art. 5, par. 2 tutte quelle aggiudicazioni tramite gara ad operatori già titolari di un affidamento in-house avvenuto prima del 26 luglio 2000 e che resti in vigore fino a non oltre 30 anni a partire dal dicembre 2019.

Pertanto, anche l’esclusione di cui all’art. 8, par. 3 si applica al caso di specie, concorrendo, secondo l’AG, a determinare la correttezza dell’aggiudicazione della gara ad AT nonostante il divieto operato dall’art. 5 del Regolamento.

Resta da attendere di verificare se la Corte di Giustizia seguirà i suggerimenti formulati nell’opinione in esame.

Dott. Leonardo Stiz

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com