Posizione dominante e restrizione delle libertà fondamentali - Il TAR Lazio prende tempo e rinvia alla Corte di Giustizia "l’affaire Vivendi"

di Filippo Alberti

Con l'ordinanza n. 10654/2018, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (il TAR) ha disposto il rinvio pregiudiziale di alcune questioni interpretative alla Corte di Giustizia (CdG) nel giudizio relativo alla violazione da parte di Vivendi S.A. (Vivendi) dell'art. 43, comma 11, del Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi (TUSMAR) accertata dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM).

In estrema sintesi, con la Delibera n.178/17/CONS del 18 aprile 2017 (la Delibera), l'AGCOM aveva ritenuto che il controllo di fatto esercitato da Vivendi in Telecom Italia S.p.A. (Telecom) contestualmente alla relazione di collegamento in essere con Mediaset S.p.A. (Mediaset), fosse in violazione dell'art. 43, comma 11, TUSMAR, che dispone che "… le imprese, anche attraverso società controllate o collegate, i cui ricavi nel settore delle comunicazioni elettroniche […] sono superiori al 40 per cento dei ricavi complessivi di quel settore, non possono conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10 per cento del sistema medesimo ..." e, pertanto, Vivendi avrebbe dovuto rimuovere tale posizione di dominanza nell'arco dei successivi dodici mesi.

Vivendi ha, quindi, impugnato la Delibera sollevando una serie di vizi procedurali, consistenti inter alia nella mancata indizione da parte dell'AGCOM di una consultazione pubblica prodromica all'adozione della Delibera, oltre al diniego all'accesso opposto dall'AGCOM con riferimento alla documentazione relativa alla determinazione dei ricavi generati nel sistema integrato delle comunicazioni (SIC) dagli operatori del settore.

Dal punto di vista più prettamente sostanziale, Vivendi ha messo in dubbio la legittimità del riferimento alla nozione di "società collegate" che è previsto solamente in relazione all'art. 43, comma 11, TUSMAR e non per le altre attività svolte dall'AGCOM (sempre a tutela del pluralismo) a norma dei successivi commi del medesimo articolo (laddove, invece, viene declinato unicamente il concetto di controllo). Peraltro, Vivendi ha sottolineato come non fosse Mediaset, in quanto holding del gruppo (in ogni caso, controllata da Fininvest) ad operare direttamente nel SIC, bensì altre società di tale gruppo direttamente o indirettamente controllate dalla stessa, per cui sarebbe eventualmente sussistita una connessione assai remota rispetto all'ambito di interesse individuato dalla norma sopra richiamata.

Dopo una succinta analisi del concetto di pluralismo e degli strumenti di tutela esercitabili a tal fine dall'AGCOM, il TAR si è concentrato essenzialmente sull'interpretazione dell'art. 43, comma 11, del TUSMAR. Ad avviso di Vivendi, tale articolo sarebbe incompatibile con la libera circolazione dei capitali e la libera prestazione dei servizi. Sul punto, l'AGCOM, a difesa del proprio operato, aveva richiamato alcune precedenti sentenze della CdG in cui veniva riconosciuto che "… la tutela del pluralismo rappresenta una ragione imperativa, idonea a giustificare una restrizione delle libertà fondamentali …".

Ciononostante, il TAR ha ritenuto opportuno rinviare alla CdG la valutazione circa la compatibilità dell'art. 43, comma 11, TUSMAR con la normativa comuniTARia in materia di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, rilevando le peculiarità (tra le quali, riferimento alla nozione di collegamento, soglie rilevanti, etc.) di tale disciplina rispetto a quelle previste dal medesimo corpo normativo in relazione alle altre attività attribuite all'AGCOM in materia di tutela del pluralismo.

Sarà interessante scoprire la posizione della CdG sulla vicenda, che è divenuta centrale nel panorama economico italiano del settore.

Avv. Filippo Alberti

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com