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20 novembre 2018

Il TAR Lazio annulla parzialmente il provvedimento dell'AGCM con cui venivano sanzionate società dei gruppi Ernst & Young, Deloitte, KPMG e PWC nel caso relativo all’asserita intesa tra le "big four" in relazione alla consulenza nelle gare Consip

di Riccardo Fadiga

Il TAR Lazio annulla parzialmente il provvedimento dell’AGCM con cui venivano sanzionate società dei gruppi Ernst & Young, Deloitte, KPMG e PWC nel caso relativo all’asserita intesa tra le "big four" in relazione alla consulenza nelle gare Consip.

Con le distinte sentenze del 14 novembre scorso (n. 10996, n. 10997, n. 10999, n. 11000, n. 11002, n. 11003 e n. 11004), il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (TAR) ha disposto in ordine ai ricorsi avverso il provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva sanzionato, tra gli altri, i ricorrenti Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.A. (EYFBA), Deloitte & Consulting S.r.l. (Deloitte), KPMG Advisory S.p.A. (KPMGA), Pricewaterhousecoopers S.p.A. (PWC) e Pricewaterhousecoopers Advisory S.p.A (PWCA), Ernst & Young S.p.A. (EY), Deloitte & Touche S.p.A. (D&T), e KPMG S.p.A (KPMG). Dette società erano state sanzionate in ragione della loro partecipazione ad un’intesa atta a falsare il risultato della gara bandita dalla Consip S.p.A. (Consip) per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e audit dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (gara AdA).

In particolare, l’AGCM era pervenuta alla conclusione che fosse stata posta in essere un’intesa segreta volta alla ripartizione dei lotti disponibili. Tale meccanismo avrebbe previsto la formulazione di offerte "a scacchiera", secondo cui gli operatori avrebbero formulato offerte in due range di sconto fortemente diversi: alcune con sconti rilevanti pari al del 30-32% della base d’asta, per i lotti di maggiore interesse; ed altre scontate del 10-15% sulla base d’asta ma del tutto inidonee ad aggiudicarsi i lotti. Ciò, senza mai sovrapporre le offerte più vantaggiose sui medesimi lotti, sostanzialmente eliminando il rischio del reciproco confronto concorrenziale. L’AGCM aveva indicato che i principali elementi "esogeni" da cui aveva dedotto l’esistenza dell’intesa erano rappresentati dai contatti e dalla corrispondenza rinvenuta, nonché dalle simulazioni pre-gara svolte dagli operatori che significativamente indicavano la "competenza" di ciascuno dei network. L’AGCM inoltre aveva evidenziato l’irrilevanza dell’incompleta esecuzione del piano collusivo, ostacolato dai risultati sorprendentemente favorevoli assicuratisi da una società outsider. Da ultimo, l’AGCM aveva qualificato l’intesa come grave, applicando le sanzioni per ciascuna impresa solidalmente con le parti facenti capo al medesimo network (KPMG e KPMGA, D&T e Deloitte, EY e EYFBA, PWC e PWCA) in ragione del riconoscimento di queste ultime come ciascuna facente parte di una single economic unit con le società aventi partecipato in concreto alla gara.

I ricorsi presentati possono essere suddivisi in due categorie: i ricorsi dalle società direttamente coinvolte nell’intesa sanzionata, da un lato, e quelli proposti dalle società appartenenti ai medesimi network, cui il procedimento era stato esteso in un secondo  momento. Il TAR ha deciso con sentenze sostanzialmente analoghe i ricorsi di ciascuna categoria, tra le quali sono in commento le sentenze n. 11004/2018 e 11003/2018 relative a EY ed EYFBA.

EY, con il proprio ricorso, lamentava la ricostruzione degli elementi probatori, negando il contenuto collusivo delle comunicazioni indicate dall’AGCM, nonché l’inadeguatezza delle ragioni addotte da questa nella qualificazione di tali comunicazioni. Inoltre la ricorrente sosteneva di avere elaborato la propria strategia autonomamente rispetto agli altri operatori ma anche rispetto ad EYFBA secondo logiche commerciali indipendenti. Da ultimo, la ricorrente contestava il calcolo della sanzione effettuato dall’AGCM negandone le conclusioni sulla gravità e la segretezza, fattori importanti di aumento della sanzione.

Il TAR non ha condiviso le obiezioni riguardanti l’impianto probatorio dell’AGCM, e, più significativamente, ha confermato che, nonostante la ricorrente fosse in grado, a posteriori, di elaborare giustificazioni non illogiche per la propria strategia commerciale, a convincere dell’esistenza di una logica spartitoria concordata in precedenza fosse dirimente la complessiva simmetria delle strategie adottate, tra i diversi operatori, sia da un punto di vista dell’omogeneità all’interno dei due range di sconto (tutte le offerte rientravano nei ristretti range 30-32% o 10-15%),  sia da un punto di vista della perfetta non sovrapposizione delle offerte più vantaggiose.

Peraltro, ove l’AGCM aveva attribuito all’intesa carattere di segretezza, applicando di conseguenza forti maggiorazioni alle sanzioni comminate, il TAR si è espresso in direzione opposta, richiamando la precedente sentenza del Consiglio di Stato del 28 febbraio 2017, n. 927, e notando che tale caratteristica di segretezza non può essere dedotta dai semplici accorgimenti, connaturati alla condotta in analisi, quali la riservatezza delle riunioni tra i partecipanti e la minimizzazione delle evidenze scritte, in assenza di accorgimenti particolari e inusuali quali cifrari o appunti occultati, a dimostrare un effettivo intento di segretezza, che l’AGCM, nel caso di specie, non avrebbe dimostrato, di conseguenza annullando il provvedimento nella parte in cui quantifica le sanzioni ed ordinandone il ricalcolo.

Con riguardo al ricorso presentato da EYFBA, la ricorrente lamentava, segnatamente, l’erronea attribuzione ad essa della responsabilità in solido per la sanzione. In particolare, EYFBA segnalava la ripartizione di competenze tra le società stabilita dalle norme interne del network, che avrebbe determinato l’incompatibilità della partecipazione di EYFBA alle gare per i lotti cui avrebbe partecipato anche EY, riconducendo a tale circostanza non solo l’assenza di sovrapposizione ma anche i contatti con EY, che sarebbero stati atti ad individuare quale tra le due società avesse i requisiti più idonei alla partecipazione a ciascuna gara; sviluppando poi ciascuna società in maniera del tutto autonoma la propria strategia commerciale. L’AGCM avrebbe invece tuttavia giustificato l’applicazione della responsabilità solidale in ragione del comportamento commerciale delle società appartenenti ai medesimi network assimilabile a quello di una unica entità economica, condividendo risorse professionali e strutturali e adottando strategie condivise sul mercato.

Il TAR, rilevando l’assenza di un’attività di direzione e coordinamento tra le due società, ha escluso la possibilità di applicare la nozione di unica entità economica, né di individuare una posizione di controllo dell’una sull’altra; né, d’altro canto, vi era stata la possibilità di dimostrare che gli organi cui è demandato l’effettivo potere decisionale delle rispettive società abbiano concordato la strategia di gara. Di conseguenza, il TAR ha accolto questo ricorso ed annullato il provvedimento nella parte in cui coinvolge la ricorrente.

Una differenza sostanziale tra i ricorsi analoghi a quello in commento si riscontra per quanto concerne il ricorso presentato congiuntamente da PWC e PWCA, le quali, avendo partecipato alla gara tramite RTI, non hanno contestato l’imputazione della sanzione in solido ad entrambe; da ultimo, PWC e PWCA, non essendosi aggiudicate alcun lotto di gara, hanno ulteriormente contestato la particolare marginalità rispetto all’impresa testimoniata dalla mancata aggiudicazione di alcun lotto, che peraltro il TAR ha giudicato irrilevante ai fini sia della dimostrazione dell’asserita estraneità all’intesa, sia della quantificazione della sanzione, ricordando che la concertazione di prezzo integra una fattispecie "di pericolo", sanzionando il danno concorrenziale anche se esclusivamente potenziale e non realizzato. Per quanto riguarda gli altri profili di tale ricorso, nonché gli altri ricorsi presentati in parallelo a quello in commento, il TAR ha giudicato con sentenze sostanzialmente del tutto analoghe.

 


Dott. Riccardo Fadiga

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com