Il TAR Lazio si pronuncia di nuovo sul rapporto fra l’esistenza di un provvedimento di accertamento di una violazione antitrust e cause di esclusione dalle gare di appalto pubblico

di Riccardo Fadiga

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (il TAR) ha respinto il ricorso proposto da Telecom Italia S.p.A. (Telecom) per l’annullamento della determina dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) con la quale quest’ultimo ente aggiudicava uno dei lotti della gara per l’affidamento dei servizi di Application Development and Maintenance a un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) composto, tra le altre, da Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.A. (EY).

Telecom lamentava nel ricorso che, poiché l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) aveva in precedenza accertato una condotta anticompetitiva messa in atto da EY (mandante del raggruppamento aggiudicatario), la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il predetto operatore plurisoggettivo dalla gara per insussistenza del requisito di moralità professionale.

Più specificamente, Telecom ravvisava la violazione dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016, che elenca le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di appalto, e che, per come interpretato nelle Linee Guida n. 6 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), includerebbe i provvedimenti di condanna dell’AGCM per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi, con la condizione che questi ultimi rileverebbero ai fini dell’esclusione solo con riguardo a gare aventi a oggetto prestazioni afferenti al medesimo mercato in cui è stata posta in atto la violazione accertata.

Nel caso di specie, il TAR ha stabilito che l’affidamento dei servizi di Application Development and Maintenance del parco applicativo INPS, in ragione della molteplicità e specificità delle aree di intervento istituzionale dell’INPS, costituisce un unicum, al punto da non potersi configurare il presupposto dell’identità del mercato rilevante necessario, secondo la sopradetta interpretazione, a ricondurre l’accertamento di un illecito antitrust nella categoria del grave illecito professionale.

Il TAR, inoltre, ha voluto dare rilievo alla meritoria introduzione, da parte di EY, a seguito dell’accertamento della violazione anzidetta, di misure di "self-cleaning", ovverosia di un programma di compliance volto a prevenire il rischio antitrust. Ciò era stato valutato con favore anche dalla stessa AGCM, che infatti aveva provveduto alla riduzione degli importi delle sanzioni applicate a EY.

Di conseguenza, valutando i due profili dell’introduzione di misure di self-cleaning e dell’impossibilità di configurare l’identità di mercato rilevante sufficienti ad evitare, nel caso di specie, la qualificazione dell’accertamento della violazione antitrust messa in atto da EY come causa di esclusione, il TAR ha respinto il ricorso.

La sentenza appare di interesse sia per l’importanza concreta nel tema nelle gare pubbliche, sia in ragione della rinnovata centralità che in essa assume il difficile tema del confine tra questioni di legittimità e questioni di merito con riguardo alla competenza del giudice amministrativo nel valutare l’estensione del mercato rilevante (una valutazione che resta complessa anche nell’ambito dell’applicazione delle norme di cui al suddetto decreto legislativo 50/2016, e che nel caso de quo pare invero essere stata compiuta in modo abbastanza formalistico).
 

Dott. Riccardo Fadiga

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Fonte: http://knowledge.freshfields.com